Sentencia Civil Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 374/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 374/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1415/2010

S E N T E N C I A núm. 9/2014

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1415/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de ESTRUCTURES SAF 2003 SL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra PROMOCIONES VALLBEMI, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES VALLBEMI, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de enero de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimándose la demanda instada por la mercantil ESTRUCTURAS SAF, 2003, S.L., representada por la por el Procurador de los Tribunales Sr. Fontquerni Bas, frente a PROMOCIONES VALLBEMI, S.L., representado por el Procurador Sr. Córdoba Schaweneberg, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32.246,45 euros, más los intereses en la forma prevenida en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PROMOCIONES VALLBEMI, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de diciembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1415/2010 seguido a instancia de ESTRUCTURES SAF 2003, S.L. contra PROMOCIONES VALLBEMI, S.L., sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación PROMOCIONES VALLBEMI, S.L. en solicitud de que se 'dicte sentencia que, de conformidad con lo solicitado, desestime todas las pretensiones de la parte actora, y en su defecto, se estime parcialmente la reclamación de la parte actora en 22.000.-€ pero que se considere que no es procedente la devolución del importe del 5% de retención y cifrado en 10.246,45€', al que se opone ESTRUCTURES SAF 2003, S.L.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda formulada, condenando a la demandada a abonar a INSTALACIONES (sic) SAF 2003 S.L. la cantidad de 32.264,45 €, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial en el procedimiento monitorio y las costas procesales'.

Alegó, en esencia, que 'fue contratada por la demandada PROMOCIONES VALLBEMI S.L. para la construcción de la estructura de la promoción, de 5 casas adosadas en Torroella de Montgrí, C/ Coll nº 59 a 67... El importe de los trabajos realizados en la promoción indicada por parte de mi representada ascendieron a 219.491,71 €, según se acredita mediante copia de las facturas que se acompañan como Documentos nº 2 a 6 (las cuales ya fueron aportadas en la petición inicial de procedimiento monitorio):... A pesar de la correcta ejecución de la obra realizada por mi mandante, la demandada tiene aún pendiente de abonar, habiendo transcurrido 3 años desde la finalización de la obra, la cantidad total de 32.246,45 €, de los cuales 22.000 € se corresponden con el último pagará expedido por la demandada en fecha 25.03.2008, y que resultó impagado por falta de fondos, y los 10.246,45 € restantes con las retenciones practicadas a cada una de las facturas...'

La demandada se opuesto y solicitó que 'se desestime la pretensión en su totalidad de la parte actora, con imposición de costas a la parte actora'.

Alegó, también en esencia, que 'es de aplicación la excepción de contrato no cumplido, ya que las obran no han sido ejecutadas por parte de la contratista (parte actora) a satisfacción del promotor (parte demandada) porque la recepción de la obra todavía no se ha realizado, y de acuerdo con lo establecido en el contrato suscrito no se puede considerar recepcionada la obra porque no existe informe favorable de la Dirección Facultativa (D.F.) ni el contratista nunca ha solicitado la recepción ni el informe favorable de la D.F.; y no es procedente la devolución del importe de la retención reclamada porque el promotor ha tenido que sufragar las deficiencias aparecidas...'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas, razonando, en síntesis, que 'TERCERO.- Del incumplimiento de las obligaciones ( exceptio non rite adimpleti).

En primer lugar, y respecto a los vicios o defectos alegados; de las pruebas practicadas en el acto del juicio, no se ha acreditado que la actora realizase las obras de forma defectuosa, siendo carga de la demandada probar los vicios y defectos que se aludieron en su escrito de contestación a la demanda.

La demandada justifica los defectos en que incurrió la actora en la realización de las obras encomendadas, en tres facturas - sic folios 57, 58 y 59- así como en cinco fotografías que se aportan con el escrito de contestación a la demanda -sic folios 60 y 61 de las actuaciones-.

No obstante lo anterior, ninguna de las pruebas aportadas acreditan los defectos que se oponen por la demandada. En este sentido, hay que resaltar de forma singular, que el testigo Sr. Aureliano , con poderes suficientes de la empresa Construcciones y Reformas Macabi 2007, S.L. y que supuestamente subsanó las deficiencias que se recogen en las facturas acompañadas por la demandada, declaró en el acto del juicio, ' sorprendentemente', y en contra de lo aducido por la entidad demandada, que ' fue contratado por la entidad demandada, para la realización de trabajos, una vez que ya estaban finalizadas las viviendas y que restaban únicamente los interiores', exponiendo y negando que las facturas aportadas hubieran sido emitidas por él, y explicando que no llevó a cabo ninguna reparación relativa a estructuras -forjados, huecos de chimenea, estructura de escaleras, grietas'.

Expuesto lo anterior, es claro que la deficiente ejecución imputada a la actora no ha sido acreditada por la demanda, a la vista de la declaración efectuada por el Sr. Aureliano .

La declaración del meritado testigo, resulta además contundente, sin que se aprecie parcialidad o interés alguno, dada la inexistencia de relación actual alguna con las partes objeto este litigio ex artículo 376 de la LEC .

En relación con lo expuesto, ninguna virtualidad probatoria tienen las fotografías aportadas por la demandada, ya que las mismas por sí solas - debe recordarse que la demandada renunció a la testifical-pericial del Sr. Ezequias - no acreditan el origen, causas, localización e imputación de los defectos constructivos a la parte actora.

A mayor abundamiento, y como prueba en contra de lo opuesto por la demandada, debe señalarse que ésta abonó la integridad de las obras, expidiéndose los oportunos efectos cambiarios, incluso aquél cuyo importe, al resultar impagado, es objeto de reclamación, lo que supone una aceptación y aprobación de los trabajos efectuados por la mercantil actora, y ello teniendo en cuenta el tenor literal de las claúsulas quinta y sexta del contrato de referencia - sic folio 11 de las actuaciones-

En las citadas cláusulas se señala literalmente:

Quinta:

- Mensualmente el contratista emitirá certificación origen de los trabajos efectuados realmente ejecutados con fecha de cada mes en base a las cantidades de obra y los precios unitarios del Anexo 1. Al importe de la ejecución material de la certificación se le añadirá el 7% IVA, vigente aplicable.

- A la certificación mensual, el contratista adjuntará los certificados de homologación del hierro suministrado y colocado en la obra y las normas de autorización del uso del forjado vigentes y emitidas por la Generalitat de Catalunya para control de calidad de obra.

- El contratista practicará una retención del 5% en garantía de la obra ejecutada, tal y como se prevé en el artículo 11 de la LOE .

- El importe total de la retención será devuelto al contratista a los 200 días de finalización de los trabajos ( fecha del acta de recepción), siempre que no se aprecien vicios y defectos en sus trabajos realizados y con el previo informe favorable y la conformidad de la Dirección Facultativa.

Sexta.-

- Cuando la certificación mensual esté revisada y aprobada por los técnicos del promotor, se le extenderá a favor de Estructuras Saf 2003, S.L. pagaré con vencimiento 60 dias, día 10 desde fecha de aprobación de la factura por el importe resultante de la certificación con un vencimiento desde la fecha de la factura.

- El subcontratista entregará juntamente con la certificación mensual, el TC1 abonado y el TC2, de la relación de trabajadores, con indicación expresa de aquéllos que trabajaron en esa obra, para que el contratista le libre el pagaré correspondiente.

Al hilo de las referidas claúsulas y constando la emisión del pagaré, cuyo importe, forma parte de la presente reclamación, se ha de presumir que las obras fueron revisadas y aprobadas por los técnicos del promotor, sin que hubiera deficiencia alguna.

Finalmente llamamos la atención respecto a la copia del libro de órdenes, donde no se constatan las deficiencias de las obras que se oponen por la demandada, resultando sorprendente, que tras más de tres años desde la suscripción del contrato de referencia no se acredite la realización de ningún tipo de reclamación por parte de la demandada, salvo cuando se insta en su contra la presente reclamación por vía de procedimiento monitorio.

Otro tanto de lo mismo, se ha de predicar respecto al supuesto incumplimiento por parte de la actora, por falta de entrega de TC1, TC2, certificados de homologación del hierro, falta de acreditación de estar al corriente de las obligaciones con la Agencia Tributaria, falta de entrega de relación de trabajadores que intervinieron en la obra, y ello por cuanto, debe presumirse que efectivamente se cumplieron dichas obligaciones por la actora, ya que se expidió el correspondiente efecto cambiario, condicionado al cumplimiento de las citadas obligaciones - sic claúsulas sexta y séptima del contrato de referencia-. Debiendo llamar también la atención respecto a la inasistencia al acto del juicio del representante legal de la demandada, sin justificación alguna. Tampoco acredita la existencia de un incumplimiento enervatorio de la obligación de pago, el hecho de que se adjunte por la actora el certificado de calidad en el año 2.010, más aún cuando ningún perjuicio se ha acreditado de contrario ni tampoco se ha efectuado reclamación alguna al respecto con anterioridad.

Resta por analizar en este apartado, la supuesta demora o retraso en la realización de las obras que se imputa a la parte actora. La parte demandada se limita a expresar, sin indicación de plazo alguno, que la actora se demoró en el cumplimiento de sus obligaciones, basándose principalmente a la deficiente ejecución. De las pruebas practicadas en el acto de la vista no ha quedado acreditado este extremo. De las testificales practicadas, consistentes en la declaración del testigo Maximino y el Sr. Aureliano , no puede deducirse la existencia de retraso en la ejecución de las obras, la duración de este retraso y menos aún la imputación del mismo a la parte actora, extremos éstos que sería necesario probar teniendo en cuenta que no cualquier mero retraso puede tener relevancia para que opere la excepción de contrato incumplido. La única prueba que podría tenerse en cuenta es la fecha de emisión del efecto cambial, cuyo importe es objeto de reclamación en el presente procedimiento, que está datado en diciembre de dos mil siete, esto es más de cinco meses después de la fecha indicada en el contrato de referencia -sic folio 11- siendo dicha prueba claramente insuficiente del retraso imputable a la parte actora. De otro lado, también hay que atender a la fecha de emisión de la última factura por parte de la actora, que es de octubre de 2.007, y que a sensu contrario acredita la realización de obras en plazo -sic folios 22 y 23 de las actuaciones-, de acuerdo con lo estipulado en la clàusula décima del contrato.

CUARTO: De la procedencia de la devolución de las cantidades retenidas en garantía 5%. Inexistencia de acta de recepción

Junto con el importe reclamado por trabajos efectuados, se solicita por la actora, el importe de las cantidades retenidas en garantía ( 5%) y que asciende a la cantidad de 10.246,45 euros.

La demandada se opone aludiendo: 1) improcedencia de la devolución por la concurrencia de deficiencias que tuvieron que ser subsanadas por la demandada y cuyo importe supera las cantidades retenidas en concepto de garantía; y 2) la actora no finalizó las obras, no existiendo acta de recepción definitiva de la mismas, siendo a partir de la fecha de este acta cuando empieza a computarse el plazo de 200 días.

Respecto al primer motivo de oposición, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, no ha quedado acreditado que la actora incurriese en incumplimiento del contrato, por defectos en la ejecución, por lo que dicho motivo sin necesidad de mayor exposición deberá desestimarse.

En cuanto a la inexistencia de acta de recepción, y transcurso del plazo fijado en la clàusula quinta, que ha sido transcrita anteriormente, tampoco podrá considerarse como causa de improcedencia de la devolución. Como se desprende del contenido literal de la clàusula y de lo dispuesto en el artículo 11.h y 19.1º) de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre , la finalidad de la retención de las cantidades por parte del promotor no es otra que la de servir de garantía para el cumplimiento adecuado las obras concertadas. En el caso que nos ocupa no se ha acreditado que la actora realizara las obras contratatadas de forma defectuosa, o que las mismas no se finalizasen en el plazo establecido. Tanto de la documental aportada por la actora -última factura fechada en octubre de dos mil siete- como de la testifical practicada en los autos, Sr. Aureliano y Sr. Maximino , así como del interrogatorio de la demandada, haciendo uso de las facultades prevenidas en el artículo 304 de la LEC , debe considerarse acreditado que las obras se finalizaron en el plazo convenido, por lo que no habiéndose acreditado los defectos imputados por la demandada, en cuya garantía se había pactado la retención del 5%, debe procederse a la devolución y ello pese a la inexistencia de acta de recepción definitiva, no pudiendo dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones.

En consecuencia con lo expuesto la demanda deberá ser estimada, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32.246,45 euros.', contra la que interpone recurso de apelación PROMOCIONES VALLBEMI, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante, en esencia, 'la certificación de obra son a buena cuenta de los trabajos de ejecución, y serán dadas como buenas con la certificación final o aprobación por parte de la Dirección Facultativa de la obra. La parte actora no aporta acta de recepción ni informe favorable de la D.F.; y no podemos considerar que no tenga fuerza probatoria las fotografías aportadas que reflejan las grietas y fisuras por los trabajos de ejecución de la contratista, defectos que aparecieron después de la ejecución por el contratista. Asimismo, no se entiende que se presuma que el contratista entregó la documentación obligatoria según el contrato, y que hubiese un retraso en la ejecución de las obras de cinco meses, y no se aplique la penalización establecida, retraso que no se ha considerado en la sentencia. En relación a la devolución de la retención del 5% en concepto de garantía de obra,...la sentencia no menciona ni hace referencia a la cláusula Novena del Contrato... la promotora no es la obligada a comunicar el fin de las obras... Una vez que la ejecución de la obra concluyó, el contratista tiene que comunicarla al promotor para que el contrato se consuma, para que éste la revise, y manifieste su aprobación o no, siendo la aprobación el presupuesto para cobrar la retención...'.

TERCERO.-Lo alegado por la apelante respecto a la deficiente ejecución del contrato por parte de la contratista, que no incumplimiento del mismo como adujo en la demanda, no puede prosperar.

Y ello porque, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 , 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio nonadimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .'.

En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que los incumplimientos que la demandada alego, consistentes en 'aparición de grietas en forjado techo zona garaje y riostra de la cimentación de las cinco viviendas, los huecos en los forjados de las chimeneas estaban desplazados y se han tenido que rehacer y tapar los existentes por deficiente ejecución, las losas de hormigón de las escaleras de acceso de la planta baja a la primera de las cinco viviendas se han tenido que repicar y adecuarlas al proyecto por deficiencias en su ejecución', se trata, como señala la jurisprudencia, de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por la reducción del precio, sin que conste en las actuaciones que la demandada requiriera a la actora para la reparación de lo que aduce como mal ejecutado o, incluso, para que se aviniera a la reducción del precio.

Y, por el contrario, consta en las actuaciones que la ahora apelante se conformó con la ejecución de la obra, como se infiere, sin duda, de que ha pagado el importe correspondiente a todas las facturas presentadas por la demandante por los trabajos ejecutados en la misma, excepto, en lo que ahora interesa, la cantidad reclamada correspondiente al importe de 22.000 euros del pagaré (acompañado como documento nº 9 con la demanda) que la promotora le entregó en fecha 3 de diciembre de 2007 como forma de pago pactada en la cláusula Sexta del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 12 de abril de 2007, y que, presentado a su cobro, resultó impagado. Con lo que carece de virtualidad jurídica la alegación relativa a retraso en la ejecución de la obra, por cuanto, por una parte, del pago de las facturas se infiere que se conformó con ello, y, por otra parte, en la cláusula cuarta, sobre plazo de ejecución, no se estipula penalización alguna para el caso de que los trabajos de estructura no estuvieran finalizados en el plazo de cinco meses desde la fecha del acta de comprobación y replanteo, acta que, por lo demás, no obra en las actuaciones, aunque se infiere del libro de órdenes que las obras se iniciaron el 23 de abril de 2007, y la promotora no señaló cantidad alguna por dicho concepto en su contestación a la demanda.

Si a ello se aúna que, como se señala en la Sentencia recurrida, el testigo propuesto por la demandada, que llevó a cabo las reparaciones, según audición del CD en el que quedó registrado el acto del juicio, manifestó que no llevó a cabo ninguna reparación relativa a dichas deficiencias que adujo en su contestación a la demanda, incluso no reconoció como de su empresa las facturas que le fueron exhibidas pues dijo que él llegó en diciembre de 2010 a la nº NUM000 y que en las que se le exhiben empieza por el nº NUM001 manifestando que los trabajos que se señalan en las facturas exhibidas no los hizo él, el recurso de apelación en cuanto a la cantidad de 22.000 euros, no puede prosperar.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria debe corre el alegato relativo al 5% de retención.

Y ello por cuanto, como hemos razonado en el precedente Fundamento de Derecho, del hecho de que la promotora procediera a hacer pago de las facturas correspondientes a toda la obra se infiere que se conformó con la misma y que estaba finalizada a su satisfacción, sin que, consiguientemente, el hecho de que, formalmente, no se procediera 'a practicar acta de recepción' pueda erigirse en óbice u obstáculo para el derecho de la constructora de hacer efectivo el total importe correspondiente al trabajo ejecutado, entre cuyo importe se encuentra el 5% retenido de cada una de las facturas lo era, como en el propio contrato se especificó, 'en garantía de la obra ejecutada', esto es, conforme a lo previsto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, art. 19 , 'para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra'.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES VALLBEMI, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1415/2010 seguido a instancia de ESTRUCTURES SAF 2003, S.L. contra PROMOCIONES VALLBEMI, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.