Sentencia Civil Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 534/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil:nº 534/2013

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓNT 3 SANT FELIU DE GUÍXOLS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 14/2012

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 9 / 2014.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a catorce de enero de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Valentina , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y defendida por el Letrado D. MARC ORDÀS RODRIGUEZ.

Ha sido parte apelada D. Alfonso , representado por la Procuradora Dña. CLAUDIA DANTART MINUÉ y defendida por la Letrado Dña. SANDRA BRUGOS .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Alfonso contra Dña. Valentina .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Sra. Dantart Minué en nombre y representación de Alfonso frente a Valentina , adoptando las siguientes medidas:

1.- Los tres hijos menores, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, a falta de acuerdo entre los progenitores:

- fines de semana alternos desde el viernes o último día lectivo a la salida del colegio, o en su defecto, desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, siendo recogidos y reintegrados los menores por el padre en el domicilio materno.

Si entre un festivo intersemanal y el fin de semana existiere un día laborable que fuere festivo en el centro escolar al que acuden los menores (puente), se prolongará automáticamente el fin de semana correspondiente, permaneciendo los menores con el progenitor con quien se halle ese fin de semana.

- Durante la semana, y siempre que el horario laboral del padre se lo permita, podrá disfrutar de los menores tres tardes, que en defecto de acuerdo o consenso, serán los lunes, miércoles y jueves, desde la salida del centro escolar o 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrarlos en el domicilio materno.

- En cuanto a las vacaciones de verano, el padre podrá gozar de la compañía de sus hijos la mitad de las mismas, distribuyéndose éstas en periodos de quince días alternos. El primer periodo comenzará en junio, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas del día el 30 del mismo mes, y el último periodo desde las 10.00 horas del día 1 de septiembre hasta las 21.00 horas del día previo al comienzo del curso escolar, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares. El mes de agosto será también repartido de la misma manera, es decir, por períodos quincenales, empezando la primera quincena a las 10.00 h del día 1 de agosto y finalizando a las 21.00 h del día 15.

- Respecto de las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, desde el día siguiente al fin del colegio de los menores hasta el día 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar. Los periodos comenzarán el día que corresponda a las 10 de la mañana hasta las 20 horas del último día. Durante estas fechas, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos el día de Navidad y el día de Reyes, podrá disfrutar de su compañía durante tres horas, a elección de los progenitores y en defecto de tal, desde las 17.00 hasta las 20.00horas. Corresponderá elegir periodo al padre los años impares y a la madre los pares.

-En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa y Semana Blanca, éstas se disfrutarán íntegramente por cada progenitor de forma alternativa, correspondiendo al padre su disfrute los años impares.

Durante los periodos de vacaciones de los menores regirá lo previsto anteriormente, siempre en defecto de común acuerdo entre los progenitores, quedando en suspenso el régimen ordinario de visitas.

El régimen previsto anteriormente, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo siguiente, no se verá alterado en el caso de los cumpleaños de los menores, de los progenitores ni en el caso del día del padre o de la madre, siempre que no haya pacto o acuerdo distinto entre los progenitores.

El progenitor en cuya compañía no estén los menores podrá comunicarse con ellos vía telefónica o por cualquier otro medio siempre que no perturbe las posibles actividades extraescolares de los menores ni el necesario descanso de los mismos.

Cualquier enfermedad que pudiesen sufrir los hijos habrá de comunicarse inmediatamente al progenitor que no los tenga en su compañía, quien podrá visitarlos, especialmente cuando se trate del menor de los tres hijos, sin que ello implique en modo alguno la suspensión del régimen de visitas.

Los progenitores deberán comunicarse mutuamente los cambios de domicilio con un preaviso de 15 días.

La decisión de determinar el colegio en el que cursarán los menores corresponde a ambos progenitores, de común acuerdo. Sólo en defecto de consenso, decidirá la madre.

3.- No cabe pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

4. El padre Sr. Alfonso pagará en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 450 euros mensuales (150 euros mensuales por cada hijo), que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requieran los menores.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15/1/2014.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia establece las medidas personales y económicas que han de regir entre los litigantes y entre ellos y los hijos habidos fruto de una convivencia 'more uxorio' de mas de diez años de duración, a la cual se puso fin tras la crisis de pareja.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la Sra. Valentina alegando como primer motivo del mismo la incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la atribución del vehículo matrícula R....RR a dicha recurrente como acuerdo entre los litigantes, tal y como se expresó con carácter previo a la vista del juicio principal.

Dicho motivo debe ser acogido porque tal y como admite la contraparte, no se opone al acuerdo de 2 de julio de 2013 sobre la transmisión de la titularidad del vehículo, que ya fue objeto de petición aclaratoria de la sentencia y que insólitamente no fue aclarada por el órgano 'a quo' , de manera que no tiene otra forma de obtener tal pronunciamiento la parte que lo solicita una vez que el asunto ha salido de la competencia del juzgado de primera instancia, estando dentro de las facultades de este tribunal la de revocar la sentencia o añadir los pronunciamientos que el órgano 'a quo' ha omitido en clara incongruencia por omisión de pronunciamiento, art.218 LEC .

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso viene a denunciar igualmente incongruencia omisiva por no concretarse los gastos extraordinarios, en particular los referentes a libros y material escolar de los tres hijos, para que se les atribuya en la sentencia esa condición.

Ciertamente la sentencia no especifica el ámbito o alcance de los gastos extraordinarios, siendo criterio reiterado de esta Sala el de que se trata de aquellos gastos necesarios que no se pueden prever, calcular o cuantificar en el momento de la fijación de la pensión por ser o resultar variables en función de la edad y demás circunstancias de los menores en cada momento, lo que en el caso examinado cobra especial relevancia en tanto que el cambio de colegio de los menores llevaba en principio a desconocer la cuantía del valor de los libros y material escolar de principio de curso, que con frecuencia comporta un gasto elevado el cual no guarda proporción con las restantes mensualidades escolares generando un desembolso anómalo y excesivo que fluctúa cada año dependiendo del curso que se inicia,( parvulario, primera enseñanza, bachillerato...etc), lo cual le dota de un carácter aleatorio que, a juicio de esta Sala mantenido regularmente en sentencias de 3 de septiembre de 2008 , 12 de enero de 2009 , 11 de enero de 2010 , 9 de diciembre de 2013 , entre otras, lleva a incardinar dichos gastos cuantitativamente de difícil previsión, entre los extraordinarios, por lo que ha de estimarse también este motivo del recurso, pues no hay mas que ver el documento que obra en autos al folio 99, (nº 5 de la demanda de la Sra. Valentina ), para ver que el importe de los libros y material de principio de curso representa una cuantía equivalente a la mitad de las mensualidades de todo el curso, lo cual viene a reforzar su carácter extraordinario pues resultaría injusto y antieconómico que debiera afrontarlo solo la madre con cargo a la prestación alimenticia ordinaria en la cual no se ha podido tener en cuenta un gasto ignorado en su cuantía que sin embargo comporta un dispendio tan importante como para provocar un desequilibrio presupuestario en quien tuviera que asumirlo con carácter exclusivo.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la cuantía de los alimentos, considera este tribunal que la de 150 euros mensuales por hijo no retribuye convenientemente las necesidades filiales, teniendo en cuenta los ingresos de cada progenitor, pues atendiendo a la edad de los menores, que exige una mayor dedicación personal, a los gastos ponderados de los mismos ,(aun no aceptando la totalidad de los imputados por la madre), y a los ingresos respectivos, no inferiores a 1.400 euros mensuales del padre, e inexistentes en la madre, que reside en una vivienda cedida por la familia propia, obtiene ayuda económica familiar y ha recibido también lotes de comida de los Servicios Sociales ante la carencia de recursos, considera la Sala que conforme a los arts. 237-1 , 237-7.1 , y 237-9 del Codi civil de Catalunya , el importe de la pensión a satisfacer por el padre ha de ser de 200 euros mensuales por hijo, suma proporcional a los ingresos respectivos, sin perjuicio de que una vez que el hijo mas pequeño, que tiene cuatro años de edad, sea un poco mayor permitiendo a la madre una mayor autonomía para desarrollar una actividad en el ámbito laboral, se pueda instar una revisión de la medida.

Lo expuesto al margen de las referencias de las partes a las tablas orientadoras de las pensiones alimenticias, que no contemplan la concreta situación del caso examinado, en que la madre dispone de ayuda familiar para residir gratuitamente en una vivienda con los hijos, lo cual, unido a la dedicación personal de la madre, supone una aportación ponderable en la prestación alimenticia sin la cual los hijos no podrían ver atendidas sus necesidades en base únicamente a la pensión ha satisfacer por el padre de 200 euros por hijo, ciertamente no lo holgada que cabría desear, pero en el límite razonable de las posibilidades paternas que con sus ingresos no puede aportar mas y no debe tampoco satisfacer menos, ya que si el importe de la renta de su vivienda dificulta la posibilidad de subvenir sus propios gastos, tendrá ocasión de alquilar otra de inferior renta para llegar al pago de la pensión de alimentos de los hijos cuyo derecho a dichos alimentos está por encima de las conveniencias de los progenitores obligados a prestarlos.

De acuerdo con todo lo razonado, debe ser estimado en parte el recurso en los términos indicados, complementando los pronunciamientos de la sentencia apelada que el juzgador de primera instancia no quiso complementar, lo cual habría sido causa de nulidad de la sentencia si así se hubiera solicitado, arts.238 i ss. de la LOPJ y 225 y ss. de la LEC , y revocando el importe de la pensión de alimentos para los hijos que se fijan en 200 euros mensuales por hijo a satisfacer por el padre.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Montserrat Llovet Carbonell en nombre y representación de Dña. Valentina contra la sentencia de 23 de julio de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Feliú de Guixols , dictada en los autos de Extinción de Unión Estable con Medidas Paternofiliales nº 14/2012 de los que el presente rrollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente:

a) Se atribuye el vehículo matrícula R....RR a la Sra. Valentina .

b) Se declara que los gastos correspondientes a libros y material escolar de principio de curso tienen la condición de gastos extraordinarios y se pagarán por los progenitores por mitad.

c) Se fija en 200 euros mensuales por hijo el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre en la forma que determina la sentencia apelada.

d) Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.