Sentencia Civil Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 109/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001895

Recurso de Apelación 109/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 580/2010

APELANTE:D./Dña. Alicia

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER CHECA DELGADO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 NUM002 MADRID

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

D./Dña. Silvio

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER CHECA DELGADO

SENTENCIA Nº 9/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de acuerdos en Junta de Propietarios, obras inconsentidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes DOÑA Alicia y D. Silvio , representados por el Procurador D. José Javier Checa Delgado y asistido del Letrado D. Jesús García Arribas, y de otra, como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 , Nº NUM002 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón y asistido de la Letrada Dª María Echevarría Arnáiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Madrid, en fecha diecisiete de octubre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Checa Delgado en nombre y representación de Dª. Alicia y D. Silvio contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la D/ DIRECCION001 Nº NUM002 DE MADRID, absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la parte actora.

Estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procurador Sra. Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION001 Nº NUM002 DE MADRID, contra Dª Alicia y D. Silvio , declaro haber lugar a la misma y en su virtud:

Declaro que los espacios bajo cubierta constituyen elementos comunes de la Comunidad de Propietarios y en consecuencia declaro ilícitas y no ajustada a derecho las obras realizadas por la demandada de reconvención en los elementos comunes tanto en el bajo cubierta como en la buhardilla de peralte así como la ocupación y uso privativo de los mismos por dichos demandados de reconvención, condenando a éstos a reponer esos elementos comunes y devolviendo a su estado original, y si no lo hicieran en plazo, pudiendo la Comunidad hacerlo a su costa. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados de reconvención.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de febrero de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de enero de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los cónyuges Doña Alicia y D. Silvio , como propietarios de la vivienda NUM004 NUM005 NUM006 , situada en la última planta de la casa nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 de Madrid, que adquirieron por título de compraventa el 19 de diciembre de 1984, inscrita con el nº NUM003 en el Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid -folios 10 a 16-; el 10 de febrero de 2010presentaron demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION001 NUM002 de Madrid por la que, al amparo del artículo 18.1 a ) y c) de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitaban que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad en la Junta de fecha 29 de octubre de 2009 referente a la ocupación indebida y no autorizada de elementos comunes por parte de la propietaria del piso NUM004 NUM005 NUM006 , por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal y a los estatutos de la Comunidad, haber sido adoptado con manifiesto abuso de derecho y ser perjudicial para los actores, todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Dicho acuerdo, adoptado dentro del punto cuarto del Orden del Día de la precitada Junta General Ordinaria, contenía dos opciones, una,la venta a los propietarios, aquí demandantes, del piso NUM004 NUM005 NUM006 de las buhardillas situadas en el peralte de fachada de la zona correspondiente a los pisos NUM007 de la finca a los que actualmente se accede desde el interior de su vivienda, así como el 'bajo cubierta' de la zona de los pisos interiores de la finca donde han ampliado la cocina, por el precio respectivamente, de 5.000 y 10.000 €. Y dos,de no ser aceptada la anterior, por unanimidadde los asistentes se acordó que tendrán que devolver y restablecer a su estado original todos los elementos comunes ocupados y (asumir) todo el coste que suponga dicha actuación de reconstrucción, así como la supervisión por parte del arquitecto de la comunidad de que efectivamente se realice conforme a lo acordado -folios 109 a 111-. En la posterior Junta General Ordinaria de 29 de abril de 2010 (punto cuarto) se tomó el acuerdo de iniciar acciones legales contra Doña Alicia para que devuelva lo que indebidamente había ocupado y lo restablezca a su estado original. El resultado de la votación fue 6 votos a favor (26'39%), una abstención ( NUM004 NUM007 , 1'05%) y un voto en contra ( NUM004 NUM006 , 1'51%) - folios 112 y 113-.

La Comunidad de Propietarios demandada no solo se opuso a la pretensión impugnatoria del acuerdo comunitario, sino que, aprovechando la existencia del procedimiento, aumentó su objeto con la pretensión reconvencionalde que se dictase sentencia por la que: 1.- Se declare que los espacios bajo cubierta constituyen elementos comunes de la Comunidad de Propietarios; 2.- Que en consecuencia se declaren ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por los demandados reconvenidos tanto en el bajo cubierta como en la buhardilla de peralte, así como la ocupación y uso privativo de la misma por éstos; 3.- Se condene a Dª Alicia y D. Silvio a reponer los elementos comunes y devolverlos a su estado original, pudiendo realizar la Comunidad a costa de aquéllos las obras de restauración si no lo hicieran en el plazo de ejecución voluntario, con expresa condena en costas.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda principal y estimó íntegramente la reconvención con los pronunciamientos que figuran reproducidos en los antecedentes de esta resolución, a los que nos remitimos.

Contra dicha resolución interpusieron Doña Alicia y D. Silvio el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.- Se impugnan los fundamentos de derecho segundo, tercero y quinto de la sentencia por haberse producido error en la valoración de la prueba, al dar la Juzgadora mayor credibilidad al informe emitido por Doña Nicolasa , pese a que aportó referencia de los planos 1 y 2 (página 9), sobre la supuesta configuración anterior de la finca y no reflejar la realidad de la situación del antiguo pasillo de acceso a las buhardillas de peralte el plano nº 4, siendo esta prueba fundamental en que se ha basado aquélla para dictar sentencia, sin tener en cuenta en absoluto el informe del perito de dicha parte demandante D. Jesús María .

Segunda.- Sobre la diferencia entre buhardilla y espacio bajo cubierta y la consideración de las primeras como vivideras y de no vivideras el segundo. Se analiza el contenido de los informes emitidos al respecto por los peritos Sra. Nicolasa , Sr. Calixto y Sr. Jesús María , así como de la declaración prestada por el testigo D. Eleuterio , que llevó a cabo las obras de rehabilitación en el edificio, quien, a la vista del informe Don. Calixto , efectuó diversas precisiones sobre el forjado y la configuración del espacio bajo cubierta.

Tercera.- Se dedica a impugnar el fundamento de derecho tercero de la sentencia en lo que concierne al uso exclusivo y abusivo que se imputa a los demandantes de la denominada buhardilla de peralte de fachada, a la que también se tiene acceso desde otra vivienda (sexto izquierda). Aducen que solo usan, al igual que lo hace otra vivienda, un espacio comunitario al que la propia Comunidad ha impedido el acceso al resto de los usuarios (sic) por vender el pasillo por el que se accedía al mismo, y que, además, queda justificada la apertura de una puerta por un precedente consentido y no denunciado y, sobre todo, por el artículo 9, apartado d) de los estatutos de la Comunidad. Si se les impide el acceso se produciría un agravio comparativo.

Cuarta.- La sentencia no hace referencia alguna a la posible venta de esos espacios a los recurrentes, en el supuesto que la Comunidad decidiera venderlos y aquéllos comprarlos, a pesar de que esta cuestión aparece planteada tanto en la contestación a la demanda como en la demanda reconvencional.

Según cabe apreciar en las alegaciones del recurso no se hace ninguna referencia a la infracción de la norma legal o estatutaria que, a juicio de los apelantes, origina la nulidad del acuerdo comunitario o la circunstancia de la que surge el abuso de derecho, centrándose más bien en desvirtuar los diversos pedimentos de la demanda reconvencional, aún cuando aquélla y éstos constituyan la manifestación de una misma situación de hecho, eso sí, analizada desde una diversa y contrapuesta conceptuación o perspectiva.

La Comunidad de Propietarios apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Como el recurso parte de la premisa de que la Juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba practicada y, en especial, la pericial particularizada en los tres dictámenes aportados, dos emitidos a instancia de la parte demandada-reconviniente (Sra. Nicolasa Don. Calixto ) y uno a petición de los actores (Sr. Jesús María ), nos vemos en la necesidad de recordar que dicha tarea judicial de evaluación del resultado de la prueba se rige en nuestro ordenamiento jurídico por el principio de libre valoración, salvo en aquellos casos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil, como excepción, de modo expreso establece criterios tasados, tal y como ocurre con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de parte ( artículo 316.1 ), lo cual en modo alguno autoriza a efectuar una apreciación inmotivada del resultado de la prueba que conduzca a una conclusión ilógica y, en definitiva, arbitraria.

Por lo que en particular concierne a la prueba pericial se ha de tener presente: a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, quedando excluida de la revisión casacional salvo en aquéllos supuestos que, siendo susceptible de dicho recurso extraordinario la resolución dictada, el tribunal haya incurrido en error patente, arbitrariedad o se contradigan las reglas del raciocinio lógico; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales. La Sala de Apelación, ha dicho innumerables veces el Tribunal Supremo, goza de una amplísima libertad para aquella tarea valorativa, sólo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia. Así pues, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 abunda en lo expuesto al señalar que los dictámenes periciales no vinculan al Tribunal y que, en supuestos como el presente en el que concurren diversos informes, el órgano judicial, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos e incluso acoger en todo o en parte los mismos.

CUARTO.-El régimen de la propiedad horizontal se caracteriza y, a su vez, queda determinado por la confluencia de distintas titularidades dominicales, por un lado, la que ostentan los propietarios de los pisos o locales que componen el inmueble, y por otro, la de todos los copropietarios sobre los elementos comunes del inmueble, lo que origina la coexistencia de recíprocos derechos y obligaciones entre el propietario y la Comunidad de la que forma parte, que hace surgir inevitables limitaciones en el ejercicio del derecho dominical de aquél, de modo que las diversas facultades de las que es titular como dueño quedan confinadas por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás y por el interés general.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal diferencia claramente las facultades dominicales del propietario con relación a los elementos del edificio, privativos y comunes, al señalar que el propietario de cada piso o local,en cuanto ostenta conforme al artículo 3 a) el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, podrá modificarlos elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridaddel edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior,o perjudique los derechos de otro propietario; mientras que en el resto del inmueble(elementos comunes) no podrá realizar alteración alguna. Así pues, cabe distinguir entre obras permitidas a todo propietario, que son las realizadas sobre el piso o elemento privativo, siempre que sean en el interior del mismo y no afecten a la seguridad, a la estructura general, o a la configuración o estado exterior del edificio, ni perjudiquen a otro propietario; y aquéllas otras no permitidas a todo propietario,que aparte de las anteriores que no respeten las exigencias expuestas, son las que entrañan cualquier alteración de algún elemento común, ya lo sea por naturaleza o por destino.

El artículo 396 del Código Civil contiene una enumeración no cerrada sino abierta o indicativa('tales como....'), de los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, dentro de la cual cabe clasificarlos del siguiente modo: Elementos esenciales y estructurales,que no pueden perder dicha condición por ningún concepto y que quedan fuera de toda disponibilidad. Elementos naturales o no esenciales,que son comunes salvo que en el título constitutivo, por resolución judicial o la voluntad unánime de los copropietarios se haya excluido tal condición y hayan quedado desafectados del uso y disfrute común. Las servidumbres y los elementos comunes accidentales o por destino, que pudiendo ser privativos solo son comunes si de manera expresa se les confiere ese carácter y se establece la proindivisión para la utilidad común de los propietarios.

Cuando un elemento común no es esencial y, por tanto, no es de 'ius cogens' (derecho necesario), sino de 'ius dispositivum' (derecho positivo), está permitido que en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o después, por acuerdo unánime de la Comunidad pueda serle atribuido carácter privativo (desafectación), como ocurre con los patios internos, terrazas a nivel, buhardillas, espacio bajo cubierta, etc.

La consecuencia lógica de todo lo expuesto, es que cualquier alteración de un elemento común del edificio exige como requisito necesario habilitante el consentimiento unánimede los propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 en relación con el artículo 17-1º de la Ley de de Propiedad Horizontal , salvo que se trate de alteraciones menorespropias del 'ius possidendi' reconocido a cada propietario sobre el elemento común para un mejor aprovechamiento de su parte privativa.

Centrándonos ya en la conceptuación como elemento común del espacio bajo cubierta,hemos de reiterar que la enumeración contenida en el artículo 396 del Código Civil es abierta y con carácter 'ad exemplum', como pone de manifiesto la expresión final del párrafo primero del apartado 1, al señalar 'y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destinoresulten indivisibles'. Así pues, si todos los elementos comunes esenciales o necesarios gozan de la presunción 'iuris et de iure' de serlo, aquéllos otros no esenciales y en general todos los espacios o elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del inmueble que no se encuentren ubicados dentro de los límites de las unidades privativas correspondientes ni estén al servicio exclusivo del titular dominical de alguna de ellos, y que no figuren reflejados en el título constitutivo y ni siquiera descritos en los títulos de adquisición de los propietarios como privativos, también están asistidos de la presunción 'iuris tantum' de ser comunes, lo que pone a cargo de quien niega este carácter la prueba de su privacidad.

Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio y 14 de octubre de de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 20 de diciembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 30 de enero de 2004 , 22 de febrero de 2005 y 30 de marzo de 2007 , 5 de julio de 2010 , 21 de junio de 2011 y 18 de junio de 2012 .

Esta doctrina se ha aplicado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales para considerar, ante la omisión delimitadora o calificadora del título constitutivo, como elemento común las buhardillas - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1994 -, y el espacio bajo cubierta- Sentencias de 23 de abril de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias , 13 de septiembre de 2002 Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , 25 de junio de 2004 y 3 de noviembre de 2004 de las Secciones Undécima y Vigesimoprimera de esta Audiencia Provincial de Madrid y 12 de enero de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa y las sentencias de esta misma Sección de 20 de enero y 29 de septiembre de 2009 (Recursos 157/2008 y 797/2008 ).

Asimismo, es doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 la que declara que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario.

QUINTO.-Los hechos de los que hemos de partir para la decisión del recurso son los siguientes:

La casa sita en el nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 de Madrid se constituyó en régimen de propiedad horizontal en escritura pública otorgada el 20 de noviembre de 1963 (inscripción 11º de la finca registral NUM008 tripdo).

El 25 de abril de 1980se protocolizaron los estatutos de la Comunidad en escritura pública que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 19 de febrero de 1985 (inscripción 12ª), en cuyo artículo octavo se confirió expreso carácter de elemento común a las buhardillas de peralte de armadura en fachada. Asimismo, en el artículo 9, se dispuso que no precisaran autorización de la Junta de Copropietarios, entre otras actuaciones, las previstas en su apartado d), que dice así: 'Los propietarios de los pisos y locales, para abrir accesos al portal o zonas comunes, si técnicamente fuera posible'-folios 95 a 102-.

b) En la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada el 14 de noviembre de 2006se acordó por unanimidad llevar a cabo la desafección de la zona de buhardilla de peralte de fachadaasí como zona de pasillo, que son los elementos comunes colindantes con el piso NUM004 NUM006 , propiedad de Doña Alicia , y convertido ya en finca independiente, se autorizó, igualmente por unanimidad, que dicha finca independiente fuese agrupada y unida al piso NUM004 derecha, vendiéndola a su propietaria por el precio de 16.750 € -folios 103 y 104-.

c ) El 21 de febrero de 2007se otorgó la correspondiente escritura de modificación de régimen de comunidad, desafección de elemento común, compraventay agrupación otorgada por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 de Madrid y Doña Alicia . De este modo el piso NUM004 NUM006 de los 45'26 m2que tenía con anterioridad a la compra, una vez agregados los 23'23 m2 adquiridos (4'68 de la zona de pasillo y 18'55 m2 de la zona de buhardilla de peralta), pasó a tener 68'49 m2, aunque la superficie real de dicha vivienda es muy superior -folios 18 a 37-.

d ) El 28 de octubre de 2008se celebró Junta General Ordinaria, en cuyos puntos 5º y 9º (Ruegos y Preguntas) se debatió la ocupación por Doña Alicia de 4 m2 del espacio bajo cubierta, que había unido a su cocina, cuya desafección y ulterior venta se pretendía por algunos propietarios, así como la apertura de una puerta por dicha propietaria desde su vivienda a la buhardilla de peralte del lado izquierdo de la cubierta, utilizándola como trastero, solicitando los propietarios de los pisos NUM002 NUM005 NUM007 , NUM009 NUM005 NUM006 , NUM010 NUM005 NUM006 NUM011 y NUM010 NUM005 NUM006 NUM009 , el derribo de la ocupación y la devolución a su estado original -folios 106 a 108-.

En la siguiente Junta de Propietarios se tomó ya el acuerdo que se impugna en la demanda iniciadora del procedimiento.

SEXTO.-El objeto del litigio, como se sintetiza en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, se concreta en determinar, primero, si los demandantes han ocupado parte del espacio bajo cubierta del edificio, incorporándola a la cocina del piso NUM004 NUM006 del que son propietarios, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, rebasando el espacio ('buhardillas que están a su mano'), cuyo uso y disfrute exclusivo ya tenía reconocido en la escritura de desafección de elemento común y compraventa, y segundo, si han abierto desde su vivienda una puerta a una buhardilla de peralte, que es elemento común, que utiliza como trastero; ya que solo una vez esclarecida la realidad de tales actos de ocupación se podrá determinar si el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios infringe la Ley de Propiedad Horizontal o los estatutos y si también lo ha sido con abuso de derecho y causa un grave perjuicio a los demandantes.

Pues bien, para llega a conocer lo que realmente ha sucedido, además de la prueba documental y actas de la Junta de Propietarios, que ponen de manifiesto las modificaciones estructurales e incrementos sucesivos de la superficie del piso NUM004 NUM006 de la casa nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 , adquiere singular relevancia el dictamen emitido por la arquitecto Doña Nicolasa a instancia de la Comunidad de Propietarios demandada, por el conocimiento directo de la finca a consecuencia de haber desempeñado el cargo profesional de continuar la dirección superior de las obras de rehabilitación, iniciadas por el también arquitecto D. Santiago , quien le concedió la venia en el año 2005, y por el lógico y fundado razonamiento de su informe, sustentado en datos objetivos constatables, que luego fue ampliamente explicado y desarrollado en la vista del juicio, todo lo cual excluye cualquier parcialidad o desvío en el cumplimiento del encargo y lleva a este Tribunal a hacer uso de la libertad en la valoración de la prueba y en la elección del dictamen que considere más convincente, según ya hemos señalado en el fundamento tercero, máxime cuando las conclusiones que alcanza también hallan apoyo en los planos que consultó en el Archivo de la Villa y en los que, con un amplio informe, le facilitó D. Santiago al concederle la 'venia'.

En consecuencia, los referidos medios de prueba permiten apreciar:

1.- Que las buhardillas que 'estaban a mano' del piso NUM004 NUM006 , cuyo uso y disfrute le fue conferido a los propietarios de éste en la escrituras de venta, a las que se accedía directamente, son las que así se designan en los planos números uno y dos -folio 22-, que ya estaban incorporadas al piso NUM004 NUM006 cuando lo adquirieron los demandantes, aunque no constara en las escrituras ni en el Registro, de modo que aquel tenía una superficie real de 88'77 m2 y no la que se recogió en la escritura de venta (45'26).

2.- Que la superficie del piso se incrementó de nuevo mediante la desafectación y venta en el mes de febrero de 2007 del pasillo común que permitía acceder a la buhardilla de peralte que, por obras anteriores, ya colindaba con el piso NUM004 NUM006 (18'55 m2) -plano 4, folio 125-.

3.- Que con posterioridad a tal adquisición, los demandantes han abierto un hueco y colocado dos puertas pequeñas que permiten acceder desde la buhardilla de peralte comprada a la Comunidad, destinada a dormitorio, a un espacio bajo cubierta común que se utiliza como trastero donde almacena sus enseres, sin haber obtenido previa autorización de la Comunidad de Propietarios, espacio al que se accedía a través de un hueco desde el piso NUM004 NUM007 , y donde había depositado ladrillos y tejas -ver dictámenes Sra. Nicolasa , folio 135 y Sr. Jesús María folios 192, 193 y 204 a 206 (fotografías)-. Los demandantes admiten estos hechos pero consideran que su proceder queda amparado por el artículo 9, d) de los estatutos. Argumento insostenible, ya que una interpretación acorde a la finalidad y espíritu de la disposición en cuestión excluye la legitimación o autorización estatutaria, pues los accesos que se permiten son al ' portal o zonas comunes', esto es, al rellano o espacio común entre los pisos y los locales, no la apertura de puertas o huecos en las buhardillas o en los muros o paredes de colindancia entre viviendas o de éstas con un elemento común no destinado a zaguán o vestíbulo; pero es que además tal disposición de los estatutos hay que ponerla en relación con el momento en que se hicieron y con la configuración que entonces tenía la finca, y es llano que en esa época el piso NUM004 NUM006 no podía tener acceso a las buhardillas de peralte en fachada. Sin que, finalmente sea atendible el agravio comparativo o discriminación en razón al precedente existente, primero, porque no se adujo en debida forma y momento como causa de su pretensión y, segundo, porque no concurre la exigida igualdad de supuesto, pues según se reconoce el hueco abierto en pared del NUM004 NUM007 para dar acceso a la buhardilla común, existe desde hace treinta años, era imprescindible para su uso y fue consentido por la Comunidad de Propietarios.

4.- Los demandantes han unido o incorporado al piso NUM004 NUM006 un espacio o zona bajo cubierta, de unos 4'44 m2 aproximadamente, que no estaba incluida en la desafectación de tal elemento común ni, por tanto, podía ser objeto del posterior contrato de compraventa, como los términos y estipulaciones de la escritura pública permiten apreciar, sin contar con el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios. Aquéllos sustentan la licitud de su proceder en los estatutos, pese a que es en la escritura de compraventa donde se dice que 'esta finca tiene el uso y disfrute exclusivo de las buhardillasque están a su mano, a las que se accede directamente por el propio piso'. Sin embargo los hechos ponen de manifiesto la insostenibilidad de tal argumento, primero, porque cuando se anexionaron al piso las 'buhardillas' no se incluyó dicho 'espacio bajo cubierta', que quedó fuera de la vivienda, y segundo, porque en modo alguno puede ser considerado una buhardilla susceptible de ser habitable, tal y como con acierto se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, con apoyo en la prueba practicada. En efecto, las fotografías obrantes a los folios 175 a 178, 207 y 208 (tomo I) y 26 a 33 (Tomo III), con la consiguientes explicación técnica de los peritos informantes, evidencian que el forjado (elemento común) que sirven de suelo al espacio ocupado no estaba previsto que cumpliera tal finalidad ni que fuera pisable, al tener una separación entre las vigas de 55 cm, cuando suele ser de unos 22 cm si su destino es convertir habitable una estancia, ya que únicamente fue concebido para trabar la estructura, explicando el testigo D. Eleuterio , constructor que intervino en la rehabilitación del edificio, que el suelo era de cañizo, siendo imposible pisar entre los forjados solo rellenos o unidos con yeso. Inhabitabilidad que confirma la escasa altura del espacio objeto de la controversia. Así pues, no pudiendo incluirse dentro del concepto propio de buhardilla y careciendo, por tanto, de cobertura dentro de los estatutos y de autorización de la Comunidad de Propietarios la unión al piso NUM004 NUM006 el denominado espacio bajo cubierta, de naturaleza común, fue bien desestimada la demanda y acogida la reconvención.

Por último, al no existir ninguna expresa petición en los respectivos escritos de demanda y de reconvención sobre la celebración de una posible venta de los espacios objeto del litigo, ni de su precio, es llano que no cabe realizar en esta alzada pronunciamiento alguno en torno a la alegación cuarta de novedosa introducción en el litigio.

SÉPTIMO.-Las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a los apelantes de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Alicia y D. Silvio contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 580/2010, seguido a su instancia contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 , nº NUM002 de Madrid; resolución que confirmamos,condenando a los apelantes al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe