Sentencia Civil Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 63/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000009/2014

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 27 de enero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 63/2013, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 517/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Leovigildo , r epresentado por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARAN DE OSINALDE y asistido/a por el Letrado D. JAVIER Mª ARALUCE LETAMENDIA ; parte apelada, Dª Emma , representada por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistida por el Letrado D. DANIEL BORDA MARTIN , así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 517/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Uxua Arbizu Rezusta, en nombre y representación de Don Leovigildo contra Doña Emma y, en consecuencia, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en los autos 1325/2003, en el particular relativo a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Paulino , de tal manera que se fija en la cantidad de 500€ mensuales en lo sucesivo, la cual habrá de ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes como mensualidades anticipadas y se actualizará el 1 de Enero de cada año con el incremento que haya experimentado el IPC foral que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Cada parte abonará sus propias costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoseles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Leovigildo .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Emma , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 63 /2013, se designó ponente, se acordó la práctica de prueba documental y se señaló día para la celebración de la vista que previene el artículo 464.1 de la Lec , con el resultado que consta en su grabación, habiéndose observado las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Leovigildo formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de firme de divorcio de fecha 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona , por la que se aprobó el convenio regulador de 10 de enero de 2008, suscrito por los entonces cónyuges, mediante el que se ratificaban las medidas convenidas para la separación aprobadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en sentencia de 19 de septiembre de 2003 , solicitando que la pensión alimenticia fijada a su cargo y a favor del hijo común, Paulino , (inicialmente en cuantía de 600 euros mensuales y que, al tiempo de presentase la demanda de modificación, suponía 740 euros al mes), se reduzca a la cantidad de 240 euros mensuales, con efectos desde la fecha de interposición de dicha demanda.

Por su parte, la demandada, Dña. Emma , en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a la estimación total de la demanda e interesó que, con estimación parcial de la misma, la pensión alimenticia se fijase en 500 euros mensuales, si bien de forma temporal ' por la actual situación de paro del actor.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras referirse a las exigencias que deben cumplirse para dar lugar a una modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia firme, estimó parcialmente la demanda interpuesta de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'En el presente procedimiento la pretensión modificativa obedece al alegado empeoramiento de la economía del actor Don Leovigildo . En efecto, ha resultado acreditado un descenso en sus ingresos, no imputable al demandante, derivado de la situación de desempleo en que se encontró desde el mes de Mayo de 2012 (documento 4 de la demanda), así como de la necesidad de proceder a la amortización del préstamo hipotecario que contrajo para un fallido negocio de carpintería metálica (doc.8 demanda) que supone un abono mensual de 366,62€ (doc.9 demanda). El finiquito obtenido por causa del despido (33.000€ conforme a lo declarado en la vista) fue sustancialmente destinado a la amortización anticipada del referido préstamo (para ello Don Leovigildo destinó el 10 de Mayo de 2012 la cantidad de 25.000€, doc.9 demanda).

Por otra parte, el demandante alega que en la actualidad percibe una retribución mensual de 641,40€ brutos en catorce mensualidades por prestación de servicios como comercial-chófer en la empresa TAYEL SERVICIOS S.L. Pretende así acreditar la precariedad de su situación por contraste con la existente al momento de firmar el convenio regulador. A tal efecto, presentó en el acto de la vista un documento sellado de confección privada, que contrasta llamativamente con la acreditación cumplida que de su situación laboral anterior, desempleo incluido, obra en la documental aportada con la demanda (docs.4 a 7 de la misma).

Habida cuenta de la precaria intensidad probatoria del referido documento aportado en la vista, resulta por tanto sólo parcialmente acreditado un descenso en sus ingresos que justifique una disminución en la pensión alimenticia, sin que tal disminución pueda resultar tan brusca con respecto a la establecida en el Convenio como la solicitada en el suplico de la demanda (240€). Resulta, asimismo, destacable que Don Leovigildo es propietario de su vivienda, donada por su madre, con lo cual carece de cargas que afrontar distintas a las comunes, así como que su pareja dispone de ingresos con los que poder atender a aquéllas. El Convenio Regulador es muy estricto en lo tocante a la reducción de la pensión, que está muy centrada en la carencia de ingresos de Doña Emma y no en la de Don Leovigildo : por ello, una disminución mayor que la solicitada en la contestación a la demanda resultaría contraria al propio espíritu del Convenio. Cabe también recordar que, junto a las posibilidades del alimentante, ha de atenderse como criterio superior a las necesidades de su hijo menor Paulino , que permanecen inalteradas y no consta que hayan sido preferentemente atendidas por causa de ingresos extraordinarios del actor, como los resultantes del mencionado finiquito.

Con base en lo expuesto, resulta procedente una adecuación temporal de la pensión que se fija en la cantidad de 500€ mensuales en lo sucesivo, que habrá de ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes como mensualidades anticipadas y se actualizará el 1 de Enero de cada año con el incremento que haya experimentado el IPC interanual en Navarra.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante solicitando su revocación y la fijación de la pensión alimenticia en la cantidad de 240 euros mensuales conforme a lo interesado en su escrito de demanda, alegando que la sentencia recurrida incurre en error al apreciar cuál es la situación económica su representado.

En este sentido discrepa de la sentencia de primera instancia en cuanto aprecia una ' precaria intensidad probatoria del referido documento aportado en la vista' (documento sellado de confección privada, en el que la empresa Tayel, S.L. hace constar que el actor presta sus servicios en dicha empresa como comercial-chófer, percibiendo una retribución mensual de 641,40€ brutos en catorce mensualidades), señalando que al aportarse ya se hizo constar que en ese momento 'aún no disponía mi representado ni del contrato que aún no había sido comunicado a Seguridad Social por la empresa ni había recibido copia del mismo, ni tampoco de la primera nómina, que obviamente le fue entregada el día 30 de noviembre de 2012, en fecha posterior a la señalada para el juicio.

Así aportamos con el presente recurso nómina de 30 de noviembre de 2012, así como el contrato laboral que no fue materializado y comunicado de forma efectiva a Seguridad Social hasta el 26 de noviembre de 2012, tal y como acreditamos con la comunicación realizada a través del sistema Contrat@, y del cual por lo tanto mi representado no pudo disponer hasta tal fecha, posterior en todo caso a la fecha de señalización de la vista.

Así podemos comprobar cómo mi representado ha disminuido muy sensiblemente su capacidad económica hasta el punto de que el importe líquido que percibe en ¡a actualidad es de 474,80 €, sin que perciba ningún otro ingreso ni subvención de ningún tipo, por lo que la imposición de una pensión compensatoria a mi representado de 500 € mensuales le coloca a en una situación de absoluta mendicidad al tener que abonar como pensión incluso más de lo que recibe como ingresos, teniendo en cuenta que además tiene que hacer frente a otros gastos como un préstamo con garantía hipotecaria para cubrir las pérdidas ocasionadas con un negocio del que salió arruinado, en relación al cual tiene que abonar una cuota mensual de 366,62 € (doc. 8 y 9 de la demanda), además de otros gastos ordinarios de comunidad (115 €, doc. n2 10 de la demanda), así como gastos de luz, contribución, tasa de agua, basura, gas (doc. n9 11 y 12 de la demanda)

CUARTO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser estimado de conformidad con las alegaciones hechas por la parte apelante y las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, debemos rechazar la interpretación que la Juzgadora 'a quo' hace del pacto quinto del convenio de regulador, aprobado por sentencia de separación y posteriormente por la de divorcio, del siguiente tenor literal:

' V.- Contribución a las cargas familiares, alimentos

a favor del hijo y gastos extraordinarios.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, a la vista de las necesidades del hijo, y de los caudales y medios de ambos progenitores, en especial, los ingresos netos mensuales que percibe actualmente D. Paulino , ambos cónyuges pactan expresamente:

1°) A partir de la fecha de la firma de este convenio regulador, y en concepto de alimentos a favor del hijo, D. Paulino se obliga expresamente a abonar a D. Emma la cantidad mensual de SEISCIENTOS (600'OO €), dentro de los cinco primeros días de cada mes, como mensualidades anticipadas.

La pensión alimenticia se actualizará el 1 de enero de cada año con el incremento que haya experimentado el IPC interanual para Navarra.

2°) La pensión alimenticia pactada en el punto anterior no se reducirá aunque D Emma trabaje, siempre y cuando sus ingresos netos mensuales, prorrateadas las pagas extras, no superen la cantidad de SEISCIENTOS (600'OO €) EUROS mensuales, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004.

3°) Si D Emma trabaja, y sus ingresos netos mensuales, prorrateadas las pagas extras, superan la cantidad de SEISCIENTOS (600'OO E) EUROS, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004, pero son inferiores a la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1.200'OO €) EUROS, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004, entonces, durante el tiempo en que D Emma esté trabajando la pensión alimenticia se reducirá a QUINIENTOS CUARENTA (540'OO) EUROS, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004.

4°) Si D Emma trabaja, y SLIS ingresos netos mensuales, prorrateadas las pagas extras, superan la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1.200'OO) EUROS, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004, entonces, durante el tiempo en que Dª Emma esté trabajando la pensión alimenticia se reducirá a la cantidad de CUATROCIENTOS (400'OO) EUROS, actualizada con el IPC interanual desde el 1 de enero de 2004 (...).'

En efecto, sin necesidad de un mayor esfuerzo razonador, resulta obvio que las previsiones pactadas en relación a posibles ingresos de la madre del menor no excluyen la aplicabilidad de las disposiciones legales que permiten modificar las medidas definitivas establecidas en sentencia firme dictada en anterior pleito matrimonial; en nuestro caso una reducción del importe de la pensión alimenticia que tenga por fundamento una disminución sustancial de los ingresos del obligado a su pago; como, por lo demás, se acuerda en la sentencia recurrida, sin que, a estos efectos, tengan la menor relevancia dichas previsiones cuando la 'causa petendi' se circunscribe, única y exclusivamente, a esa disminución sustancial de los ingresos del demandante respecto de los que obtenía al tiempo de la separación y posterior divorcio.

No puede, por ello, afirmarse, sin más, que el convenio regulador sea 'muy estricto en lo tocante a la reducción de la pensión, que está muy centrada en la carencia de ingresos de Doña Emma y no en la de Don Leovigildo ', ni que ' por ello, una disminución mayor que la solicitada en la contestación a la demanda resultaría contraria al propio espíritu del Convenio'; como si el pacto que acabamos de transcribir pudiera entenderse a modo de una especie de ' cuasiconditio sine qua non' que es lo que deja traslucir la argumentación de la sentencia recurrida al dar respuesta a una cuestión que ni siquiera se plantea en la demanda.

Por otra parte, si la sentencia recurrida tiene por acreditada la disminución de los ingresos del actor, por razón de su situación de desempleo, así como la necesidad de proceder a la amortización del préstamo hipotecario que contrajo para un fallido negocio de carpintería metálica, que supone un abono mensual de 366,62 €, y que una parte sustancial (25.000 €) del finiquito obtenido por causa del despido, 33.000 €, fue destinado a la amortización anticipada del referido préstamo, sin que, por el contrario, haya tenido por probado que percibía una retribución mensual de 641,40€ brutos, en catorce mensualidades, por prestación de servicios como comercial-chófer en la empresa TAYEL SERVICIOS S.L., pues se refiere a ello como una simple alegación del demandante, minusvalorando la eficacia probatoria de la certificación expedida por dicha empresa, y aportada por el actor en el acto de la vista, en cuanto se limita a afirmar que se trata de ' un documento sellado de confección privada, que contrasta llamativamente con la acreditación cumplida que de su situación laboral anterior, desempleo incluido'; esto es, un documento con el mismo valor probatorio que las nóminas de cualquier trabajador por cuenta ajena, como las remitidas (desde diciembre de 2012 hasta agosto de 2013, ambos mese incluidos) por TAYEL SERVICIOS S.L. a este tribunal de apelación en virtud de la prueba acordada por auto de 4 de septiembre de 2013, y que no hacen sino refrendar la veracidad de lo ya probado en la primera instancia, incluso con unos ingresos brutos inferiores a los anteriormente señalados a partir de la mensualidad de mayo de 2013, la estimación del recurso resulta obligada, por más que no conste acreditado que una parte del destino del finiquito percibido por el actor (8.000 euros, tras la amortización de 25.000 euros acreditada), no haya sido la atención de las necesidades de su hijo menor Paulino ; pues con la referida amortización no se salda la cantidad pendiente de devolución y por la que deben abonarse 366,62 euros mensuales.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

En cuanto a las de la primera instancia, no obstante la estimación íntegra de la demanda, estimamos procedente no imponerlas a la demandada, en aplicación de lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC y en consideración a las serias dudas de hecho que, desde un punto de vista objetivo, pudiera suscitar la situación económica del actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arvizu Badaran de Osinalde, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Modificación medidas definitivas nº 517/2012, debemosrevocar y revocamos dicha resolución, acordando, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda formulada por el mencionado Sr. Leovigildo contra Dña. Emma , y, en consecuencia, la modificación del importe de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, Paulino , en sentencia firme de divorcio de fecha 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona en autos nº 54/2008, por la que se aprobó el convenio regulador de 10 de enero de 2008, suscrito por los entonces cónyuges, mediante el que se ratificaban las medidas convenidas para la separación aprobadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en sentencia de 19 de septiembre de 2003 , dictada en los autos núm. 1325/2003, en el particular relativo a la cuantía de dichapensión alimenticia,que, en lo sucesivo, será de 240 mensuales;todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas en ambas instancias.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.