Sentencia Civil Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 657/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 657/13 - K -
SENTENCIA número 9/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 14 de enero de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 657/13, dimanante
de los Autos de Juicio Ordinario 342/11 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de
Valencia, entre partes; de una, como apelante, LLAURANT, SA representado por el procurador José Luis
Quirós Secades, y asistido por el letrado Javier Millet Sancho, y de otra, como apelado , BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado por el procurador Jesús Rivaya Carol, y asistido por el letrado
Luis Valdenebro Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 7 de Valencia, en fecha 11 de marzo de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luís Quirós Secades en nombre y representación de Llaurant S.A., debiendo absolver y absolviendo al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Por último debo condenar al pago de las costas causadas en esta instancia al vencido en juicio, la mercantil Llaurant S.A.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 7 de Valencia dictó sentencia, con fecha 11 de Marzo de 2013 , que desestimaba la demanda interpuesta por LLAURANT SA contra BBVA SA en que se solicitaba la nulidad de contratos de opción sobre acciones BBVA con vinculación a otro en que se concedía a la demandada un tipo fijo bonificado del 3.70 % pactado en el contrato de permuta financiera de intereses, además de la existencia de una doble barrera en la opción -put europea- que el banco compraba a LLaurant; dichos contratos se suscribieron, el primero, en marzo de 2007, y, resuelto aquel, el segundo en Enero de 2009 , tratándose de contratos distintos. El Juzgador concluye que el consentimiento emitido por la actora estaba informado, y debe analizarse con abstracción de la evolución del mercado, pues lo cierto es que las acciones de BBVA evolucionaron muy a la baja entre 2007 y 2009 y la consecuencia de ello era gravosa para la demandante, pero no lo es menos que en definitiva se trataba de valorar que las acciones son renta 'variable' y por ello vinculadas a los avatares de mercado. Y, en cuanto al segundo contrato, ya se suscribió conociendo la evolución del primero y para conseguir una ampliación del plazo que finalizaba, definitivamente, en Marzo de 2009, momento en que la evolución desfavorable de las acciones determinaría inexorablemente la exigencia de cumplimiento de la opción de compra de acciones. Que, en definitiva, la conversación telefónica no es de información, sino de cierre de la operación, que la entidad tiene consideración de profesional y que el legal representante de la actora trabajó durante 20 años en la demandada, conocía los productos de la demandada y era entusiasta de los mismos:; y, finalmente, que era administrador de diversas sociedades, inclusive en algún caso, dedicadas a asesoramiento inversor, lo que releva de mayores consideraciones, además de que no era aplicable, en aquel momento de suscripción del primer producto, la normativa MIFID, que entró en vigor unos meses después.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la representación de la demandante, que alegó como motivos de recurso los que seguidamente, en síntesis, pasamos a exponer: a) Errónea valoración de prueba, ya que no se tiene en cuenta si la demandada ha cumplido con su obligación de información, ni la escasa -nula-documentación aportada al efecto, que se contrae a conversación telefónica de escasos dos minutos. Estamos ante producto que presenta doble complejidad, y la CNMV constata incumplimiento de obligaciones, en cuanto falta de información, centrándose el Juzgador en la supuesta capacidad del representante de la actora. La falta de información de las consecuencias de la cancelación ha de determinar la nulidad, total o parcial, del contrato, ya que se remite al valor de mercado y en ninguno de los contratos consta detalle, fórmula o costes de cancelación. No se le informó al respecto, y ya desde Noviembre de 2008, con liquidaciones positivas, intentó cancelación. Subsidiariamente, si no, que se le quiten los costes de cancelación.

b) El recurrente se refiere a otras sentencias en que se ha acogido la reclamación, ya que el producto genera interrogantes y no fueron solventados, ya que cuando más baja la acción más gana el banco, y, sin embargo, si sube apenas gana nada. Cuestiona los argumentos de la sentencia, en cuanto no aprecia vicios de consentimiento en el primer contrato y afirma que el segundo se suscribió con el influjo del primero, por lo que no aprecia error. La sentencia se centra en su condición de experto, sin valorar que no había contratado anteriormente estos productos y ello no exime de explicación, y que desde el primer momento, incluso en situación positiva, pidió la cancelación. Hubo error esencial y excusable plenamente.

c) Solicita la no imposición de costas, al entender que cabe apreciar que la cuestión no es controvertida.

La parte adversa se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución impugnada, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Punto de partida del análisis del recurso planteado ha de ser necesariamente la referencia al contenido de la reciente STS de 29 de Octubre del 2013 ( ROJ: STS 5479/2013) Recurso: 1972/2011 | Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL, en relación con ' El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato' que, es esencialmente la argumentación sobre la que pivota la demanda interpuesta.

Decía aquella resolución, en cuanto resulta aquí relevante, lo que sigue: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo.

I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico - sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre , 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012 , de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable.

Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro , de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto , determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado . De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor.

Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M.

Polo, SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia.

Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.

De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato - en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL - resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M. Polo, SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales.



TERCERO .-Proyectando la doctrina anteriormente expuesta, al supuesto de hecho analizado, hemos de remitirnos, en primer lugar, por compartirlos, a los extensos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que se dan por íntegramente reproducidos, recordando al efecto que es admisible, para evitar inútiles repeticiones, la remisión a la argumentación jurídica de la resolución impugnada, cuando aquella por sí misma esté suficientemente fundamentada, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 16 de Diciembre 2010 ( ROJ: STS 6694/2010 ) , admite la motivaciónpor remisióne incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate (p. ej. STS 16-3-10 en rec. 2044/05 ), anulando no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en rec. 4535/98 , 14-3-05 en rec. 3938/98 o 27-10-04 en rec. 2851/98 ). Más en concreto, la sentencia de 13 de junio de 2005 (rec. 4698/98) declaró lo siguiente: '[...] como muy reiteradamente han declarado tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el deber de motivaciónde las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión.

Ahora bien, incidiendo en los aspectos resaltados por el recurrente en el recurso planteado, hemos de efectuar las siguientes puntualizaciones: a) El recurrente centra la argumentación esencial de la que extrae la concurrencia de defecto de información determinante de nulidad, en la falta de la relativa a las consecuencias de la cancelación del contrato, al no constar con claridad los costes, siendo contundente en tal sentido el informe de la CNMV.

La Sala, sin embargo, no comparte este argumento, por cuanto los supuestos intentos de cancelación en Noviembre de 2008, no fueron tales -pese a lo que indique el recurrente y , con ser cierto que, a la sazón, se producían liquidaciones positivas- ya que lo pretendido -y finalmente obtenido- era la 'renegociación' de las condiciones de opción de compra de las acciones que, en los dos años desde la suscripción del primer contrato a la fecha en que debía hacerse efectiva aquella opción sobre acciones de BBVA, habían ido indefectiblemente a la baja, lo que implicaba que el demandante, hoy recurrente, no sólo no se veía liberado de las obligaciones contraídas, sino que aquellas le compelían a la adquisición, al coste fijado en el contrato, de las acciones en cuestión, cuyo comportamiento había sido ostensiblemente peor de lo previsto (recordemos que entre la suscripción del contrato y la fecha de ejercicio de la opción, en marzo de 2009, se produjeron los graves acontecimientos de trascendencia económica de finales de 2008, que comportaron el inicio de la crisis financiera de todos conocida). Así del documento 3 de la demanda lo que resulta es que se interesa la revisión de la operación suscrita y que se proceda a su cancelación, valorando como circunstancias 'de desequilibrio' que la evolución de las acciones del BBVA por debajo de la suma contractualmente establecida -18'47 Euros- en un solo euro comportaría ' una pérdida mayor que el beneficio esperado en 5 años, por la variación del Euribor' , lo que, obviamente, es circunstancia sobrevenida, derivada de la volatilidad de la renta variable (valor de las acciones) y que, en modo alguno, consideramos que pudiera pasar 'desapercibida', al contratar el producto , para el legal representante de la actora, que, como él mismo recuerda en tal documento, fue empleado bancario de la propia entidad demandada durante veinte años, e indudablemente acostumbrado -es obvio- al manejo de tales términos, contratos u operaciones. El error, de existir, sería manifiestamente inexcusable. No cabe acceder a la petición subsidiaria, de que se excluyan los costes de cancelación, puesto que, en este caso, y respecto del primer contrato, y también del segundo, el plazo era esencial, no se instó ni se pidió formalmente la cancelación, y se aceptó, tras la correspondiente negociación, la suscripción de un nuevo contrato, por lo que el motivo de recurso carece de sustento y deviene estéril.

b) La entidad actora se dedica a la actividad inmobiliaria. Pese a que exprese que nunca había operado con opciones, derivados ni nada similar, alude en forma genérica, al principio de tal documento -folio 64- 'a la cobertura del euribor de un préstamo hipotecario para compra del local. Son operaciones que pueden tener pequeños abonos o cargos en función de la evolución del Euribor...' , lo que parece referirse a otros productos de cobertura de tipos, anteriormente suscritos, por lo que aquellos no resultarían ajenos a su actividad.

Nuevamente hay que traer a colación su experiencia personal como empleado bancario, su dilatada vida profesional como administrador de distintas sociedades, y la consideración de 'profesional' de la demandante, a efectos de la normativa MIFID, por razón del volumen de negocio y del tipo de actividad a que se dedica -en tal sentido, existe profusa documental- que viene a relativizar, ostensiblemente, la exigencia de información tendente a la comprensión del producto por quien, indudablemente, posee un bagaje anterior que propicia claramente aquella.

c) En relación, siempre, con el primero de los dos contratos suscritos, resulta irrelevante, finalmente, la referencia a la normativa MIFID -no vigente al tiempo de la contratación- porque entendemos, además, que la información fue suficiente y no limitada -como también indica el recurrente- a una breve conversación telefónica. La grabación en cuestión pone de manifiesto que cuando se llamó fue para comunicar que se suscribía el contrato y ratificar los extremos contractualmente fijados, siendo significativo tanto la ausencia de toda duda o cuestión planteada por el representante de la actora, como, incluso, la finalización por su parte de algunas frases que el empleado de la entidad no terminaba de expresar. Por tanto, no puede considerarse incumplido el deber de información, en ningún caso.

d) La referencia del recurrente a 'otras sentencias' dictadas en supuestos similares es igualmente rechazable. No existe, ni puede existir, una doctrina uniforme en estos casos, precisamente porque las circunstancias personales y de la contratación son muy relevantes y pueden llevar, ante un mismo contrato, a respuestas distintas, en función de los conocimientos o información previos de la otra parte contratante, de la observancia o no de la normativa imperativa -MIFID- desde que entró en vigor, de la calificación del cliente a efectos de mayor exigencia de información y transparencia, y de los demás elementos fácticos conocidos. No se trata de 'excluir' la exigencia de información, sino de ponderar la 'necesidad' e 'intensidad' de la misma en función de las circunstancias subjetivas del contratante. Por ello, la referencia genérica a distintas resoluciones no puede comportar efecto determinante sin la valoración de las concretas circunstancias concurrentes en la contratación analizada.

e) En cuanto al segundo contrato, difícilmente puede argumentarse la existencia de vicio en la contratación, cuando ya venía precedido del suscrito en 2007, modificado, a instancia precisamente del demandante, poco antes de finalización del período establecido para ejercicio de la opción, cuyo plazo se amplió. Pocos días después de la suscripción de este segundo contrato, obtenida ya esa finalidad esencial (la prórroga del momento de ejercicio de la opción) se denunciaba, nuevamente, la existencia de error en la contratación. El simple relato de los acontecimientos pone de manifiesto la inviabilidad de lo pretendido.

f) La cancelación del segundo contrato en modo alguno fue solicitada por la vía establecida en el propio contrato, que contiene una explicación ( en este segundo documento) extensa y adecuada, partiendo de los indudables conocimientos del funcionamiento de los contratos bancarios del legal representante de la recurrente.

g) Procede, por todo lo expuesto, y los demás argumentos contenidos en la sentencia recurrida, el rechazo del recurso, con la íntegra confirmación de aquella.



CUARTO .-Interesa finalmente el recurrente que no se le impongan las costas de primera instancia, al tratarse de cuestión controvertida, lo que no podemos aceptar, pues el principio general de aplicación en materia de costas es el del vencimiento, y, en este caso, ni se argumenta en forma aceptable ni son de apreciar la concurrencia de dudas de hecho o derecho que pudieran justificar la aplicación de la excepción contenida en el artículo 394 LEC , al que remite, a tales efectos, el artículo 398 del mismo cuerpo Legal . Ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al desestimarse el recurso interpuesto, como impone la D.

Ad. 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por LLAURANT SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Valencia, con fecha 11 de Marzo de 2013 , que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.