Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 434/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 434/2014

NÚMERO 9

En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 434/2014,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 441/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por Dª. Caridad , demandante y demandada reconvencional en primera instancia, contra D. Plácido , demandado y demandante reconvencional en primera instancia y también apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha treinta de Septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE las demandas de modificación de medidas definitivas interpuestas por Dª. Caridad y D. Plácido , representados respectivamente por los Procuradores Dª. Concepción Landeira Fernández y D. Rafael Casielles Pérez.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente instancia.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día quince de Enero de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-A través de demanda y reconvención ambas partes solicitaron la modificación de las medidas acordadas en una anterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada con fecha 9 de noviembre de 2010. Doña Caridad a fin de que se privase a D. Plácido del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo común, nacido el 9 de marzo de 2000, así como para que se suspendiera el régimen de visitas que venía establecido. Y éste último, con la finalidad de que se redujera la pensión alimenticia que debe satisfacer, fijada inicialmente en 300€ mensuales, hasta la cantidad de 60€ al mes, interesando también el señalamiento de un nuevo régimen de visitas.

La sentencia de primer grado desestimó dichas pretensiones con el fundamento común de que no se había acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio.

SEGUNDO.-Aunque es cierto que los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias para que puedan revisarse los pronunciamientos establecidos en una sentencia matrimonial, tal exigencia queda atenuada, hasta incluso poder llegar a desaparecer, cuando se trata de medidas atinentes a hijos menores de edad. En estos casos lo que prima, por encima de cualquier consideración, es el beneficio o interés del menor, al que los jueces han de atender incluso de oficio ( art. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, Ley de Protección Jurídica del Menor, arts. 158 y concordantes del Código Civil , art. 752 LEC ). De este modo bastará con acreditar que una determinada medida acordada en su día ha resultado perjudicial para el menor o que resulta más conveniente a su interés la adopción de otra distinta, para que deban tomarse los correspondientes acuerdos aún cuando estrictamente no haya existido esa 'alteración sustancial de las circunstancias'.

TERCERO.-Partiendo de la anterior premisa y comenzando por el análisis del recurso interpuesto por Doña Caridad , comparte esta Sala el rechazo de la primera de las peticiones que formula, en la que al amparo del art. 170 CC solicita que se le atribuya a ella el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo común, o lo que es lo mismo, que se prive de ella a D. Plácido . Esa reclamación la realiza en atención al incumplimiento por parte de éste de los deberes inherentes a la patria potestad, en concreto los referidos a la obligación alimenticia y al régimen de visitas.

Efectivamente, el demandado ha dejado de satisfacer diversas cuotas alimenticias y desde el año 2012 -no desde la separación como se decía en la demanda- ha dejado de visitar al hijo, salvo en una ocasión, según pone de relieve el informe emitido por el equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Avilés. Ahora bien, debe también valorarse, en cuanto al primero de los incumplimientos que, como luego se analizará, D. Plácido sufrió una drástica reducción de sus ingresos a partir del mes de diciembre de 2012, pasando desde entonces a percibir una pensión de 729€, lo que explica en gran medidas esos impagos. Y, por otra parte, en cuanto a la ausencia de visitas tampoco cabe olvidar que Doña Caridad trasladó su domicilio a Madrid, dificultando así su ejercicio aunque tampoco justifique esa circunstancia la práctica ausencia total de visitas desde el año 2012.

Como con acierto recuerda la sentencia de primer grado, la privación de la patria potestad es una medida realmente grave, que exige un comportamiento particularmente indigno ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Septiembre de 2004 ) o un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, con daño o peligro grave para el menor ( sentencias del T.S. de 24 de abril de 2000 , 27 de noviembre de 2003 ó 10 de noviembre de 2005 , entre otras muchas). Supuesto que, por las razones dichas, no concurre en este caso.

CUARTO.-Mayor complejidad reviste la otra petición formulada por Doña Caridad relativa a las visitas del padre con el hijo común. Por los motivos expuestos, el incumplimiento de los deberes parentales que se le imputa no es causa suficiente que justifique la suspensión definitiva de ese derecho. Ahora bien, en este supuesto debe considerarse no sólo ese alejamiento del padre durante los dos últimos años, sólo en parte justificado por la distancia geográfica, sino, sobre todo, como circunstancia muy relevante, la enfermedad psíquica que padece el padre -trastorno bipolar-, ya tenido en cuenta en el convenio de divorcio, con episodios críticos o de fuertes crisis que han determinado su ingreso psiquiátrico en algunas ocasiones (así en septiembre y diciembre de 2012 y abril de 2013 -informe al folio 48-).Según refleja este informe médico, de fecha 11 de febrero de 2014, mantiene una relativa estabilidad y observa la medicación que se le pauta, contando con buenos apoyos familiares que favorecen el seguimiento de consultas y tratamiento. Por su parte, el equipo psico-social en su informe de 25 de julio, también de 2014, detalla que su enfermedad ha llegado a implicar conductas altamente agresivas y ha estado involucrado en varios procedimientos de carácter delictivo en etapas de mayor inestabilidad psicopatológica, si bien desde el año 2013 mantiene la medicación vía parenteral. Señala asimismo dicho informe que el menor no muestra rechazo hacia la figura paterna, manifestando interés por su persona y por mantener algún tipo de contacto con él, aunque dispone de información limitada en cuanto al trastorno que sufre; y que el progenitor sigue una evolución muy irregular, con alteraciones conductuales y emocionales graves que, de reproducirse en presencia del menor, podrían poner en riesgo su integridad física y emocional. Por lo que concluye en aconsejar que los encuentros padre-hijo se realicen en un entorno de seguridad para el menor, con la presencia de al menos un adulto de referencia, del entorno familiar cercano, y siempre que el progenitor mantenga una elevada adherencia al tratamiento farmacológico y psicoterapéutico que tiene pautado.

A la vista de tales informes, y actuando en interés del menor, considera esta Sala insuficientes las cautelas que los propios litigantes habían previsto en el convenio regulador para llevar a cabo esas visitas, que las supeditaban al criterio de una psiquiatra que entonces atendía a D. Plácido . Dado el alejamiento entre padre e hijo durante los dos últimos años, se estima conveniente establecer un régimen inicial muy limitado y supervisado a fin de que se lleve a cabo el restablecimiento de la relación. En este sentido, se fijan únicamente 2 horas en sábados alternos, a llevar a cabo en un punto de encuentro del lugar donde reside el menor, en el horario que se establezca. Pasados dos meses, a la vista de los informes que emita dicho organismo, así como los del psiquiatra que venga atendiendo a D. Plácido , podrán incrementarse esas comunicaciones a periodos de tiempo más amplios y fuera del punto de encuentro, que se llevarán a cabo bajo la supervisión o presencia de otro adulto, de su entorno familiar cercano, en la extensión que resulte aconsejable según se desprenda de esos dictámenes y a ejercitar también en el lugar de residencia del menor.

QUINTO.-Igualmente debe ser acogido en parte el recurso interpuesto por D. Plácido . La propia demandante admitió en el escrito de contestación a la reconvención, en el acto del juicio y en la oposición al recurso que aquél había pasado a una situación de incapacidad permanente absoluta y únicamente percibía 729€ al mes. Así se afirma también en el Auto acompañado a la reconvención, dictado por un Juzgado de Instrucción de San Lorenzo del Escorial en el que se dice que se comprobó documentalmente tal situación e ingresos a partir de diciembre de 2012. Es cierto que no se hizo una prueba concluyente sobre cuales fueran los ingresos de D. Plácido al tiempo del divorcio y cuales sean sus gastos, pero, además de que es patente que aquellos debían ser superiores pues de lo contrario no asumiría el pago de 300€ en concepto de alimentos, Doña Caridad ni siquiera cuestionó al contestar a la reconvención que los ingresos en aquella época se elevaran a 1.400€, como él afirmaba, ni que tuviera que hacer frente a gastos de hipoteca y de un préstamo, además de los ordinarios de consumos, manutención, etc., sino que su tesis defensiva se centró en sostener que tales gastos eran sufragados por sus familiares, de lo que no hay constancia.

Atendiendo a lo expuesto y a que, según se desprende del informe emitido por el equipo psico-social, Doña Caridad tiene una situación económica más desahogada (trabaja impartiendo cursos de informática y su pareja también trabaja), considera esta Sala más ajustado a las circunstancias del caso fijar esa pensión alimenticia, a partir de la fecha de esta sentencia, en la cantidad de cien (100) euros al mes.

SEXTO.-Dado el sentido de esta resolución no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña Caridad y por D. Plácido frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en autos sobre modificación de medidas seguidos con el nº 441/13, la que revocamos y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por la primera y la reconvención formulada por el segundo acordamos:

1º) Modificar el régimen de visitas que venía establecido en el convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 2010 que se sustituye por el indicado en el último párrafo del fundamento cuarto de esta resolución.

2º) Modificar igualmente la pensión alimenticia que D. Plácido ha de satisfacer para su hijo Elias , que a partir de esta sentencia será en la cantidad de cien euros (100€) al mes, manteniéndose las previsiones que venían acordadas sobre la forma y tiempo de pago y actualizaciones, así como su deber de contribuir a los gastos extraordinarios en un cincuenta por ciento.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.