Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 294/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00009/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0006275

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000556 /2013

RECURRENTE : ABASOL, INTEGRAL DE SISTEMAS ENERGÉTICOS DEL NORTE, SL

Procurador/a : MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : FOTOVOLTAICA DE LOS PINARES S.L., IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER, EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Letrado/a : , LUIS VELAZQUEZ GONZALEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 9

En Burgos a diecinueve de Enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000556 /2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2014, en los que aparece como parte apelante, INTEGRAL DESISTEMAS ENERGÉTICOS DEL NORTE, SL, (ABASOL ) representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, asistida por el Letrado Sr. ROMEO MONTES; como parte apelada, FOTOVOLTAICA DE LOS PINARES S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR GUTIERREZ MOLINER, y defendida por el Letrado Sr. GUTIERREZ IBAÑEZ, y contra la apelada IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.,representada por el Procurador Sr .EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA , asistida por el Letrado Sr. LUIS VELAZQUEZ GONZALEZ , sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera en nombre y representación de IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.U. frente a FOTOVOLTAICA DE LOS PINARES, S.L, representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner y estimando parcialmente dicha demanda en cuanto interpuesta frente a INTEGRAL DE SISTEMAS ENERGÉTICOS DEL NORTE, S.L., debo condenar y condeno a INTEGRAL DE SISTEMSA ENERGETICOS DEL NORTE a abonar a la actora la suma de CIENTO SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (161.931,62 euros) más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; asimismo debo absolver y absuelvo a FOTOVOLTAICA DE LOS PINARES, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra. Se imponen a la parte actora las costas causadas a FOTOVOLTAICA DE LOS PINARES, S.L., sin que proceda ningún otro pronunciamiento en costas'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Integral de Sistemas Energéticas del Norte, S.L., (Abasol) se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado, al resto partes presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18-12- 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se reclama en los presentes autos por Iberdrola Distribución Eléctrica SAU el precio pendiente de pago de un contrato de obra celebrado en el año 2008 para posibilitar la conexión de la planta fotovoltaica de la parte demandada a la red eléctrica de transporte y distribución, red que es propiedad de Iberdrola.

En efecto, en el año 2008 Abasol Integral de Sistemas Energéticos del Norte SL contrató por cuenta de Fotovoltaica de los Pinares una obra para la planta fotovoltaica de la segunda para permitir que la citada planta se conectara a la subestación que Iberdrola tenía en la zona de Salas de lo Infantes y así permitir que el propietario de la planta volcara la energía eléctrica que produjera en la red general de transporte y distribución. Para ello se contrató la obra con la misma Iberdrola mediante oferta que hizo Iberdrola por importe de 201.370 euros más IVA, oferta que fue aceptada por Abasol el 10 de marzo de 2008 (folio 36). De dicho precio Abasol ha pagado solo el 30 por ciento, y se ha negado a pagar el resto con el argumento de que con la cantidad pagada se ha cubierto el coste de la obra, según el proyecto realizado también para Iberdrola por doña Debora que cifraba el coste de la obra en 50.527,36 euros, IVA incluído.

Segundo.La discusión por lo tanto se centra en si Abasol (Fotovoltaica los Pinares ha sido absuelta en la instancia y su absolución no ha sido recurrida) está vinculado por el contrato celebrado con Iberdrola, o si el precio de la obra puede fijarse con arreglo al proyecto realizado por doña Debora .

En principio la vinculación de Abasol al precio ofertado por Iberdrola deriva de la aceptación de la oferta en fecha 10 de marzo de 2008, y de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan a lo expresamente pactado. En este caso el precio de la obra se fijó a tanto alzado. No se fijó por unidad de medida o número, pues ni tan siquiera se detallaron las concretas unidades o partidas de obra a realizar. Tan solo se desglosó el precio que correspondía a cada una de las partidas en abstracto (dirección de obra, obra civil, aparellaje y herrajes...) pero sin desglosar las unidades de cada partida. Y cuando se emitieron las facturas para el pago de las certificaciones tampoco se libraron las certificaciones, por lo que la obra se realizó desconociendo el número de unidades de obra realizadas.

En principio el sistema de fijación de precio a tanto alzado es un sistema adecuado siempre que aparezca suficientemente detallado el objeto de la obra, y ello por necesidades de determinación del objeto contractual.

Se alega por la parte demandada que en la época en la que se celebró el contrato Iberdrola ostentaba el monopolio de la realización de esta clase de obras a realizar en sus instalaciones por lo que cualquier titular de una instalación de producción de energía eléctrica que quisiera conectarse a la red general tenía que contratar la ejecución de la obra con Iberdrola a los precios que esta fijase.

Lo anterior tiene importancia porque en ese caso, de ostentar Iberdrola el monopolio de la realización de las obras, la conducta de Iberdrola podría calificase como abuso de posición dominante si se impusieran precios excesivos, por encima de los precios de mercado. Sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia Ley 15/2007 que prohíbe el abuso de posición dominante, que consiste en 'la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional'. Y el artículo 2.2 dice que 'el abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos'. Las conductas descritas en la Ley de Competencia Desleal no son sino traslación al ámbito nacional de las normas de defensa de la competencia que a nivel comunitario se incluyen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 101 y 102, antiguos artículos 81 y 82 ). Si se llegara a la conclusión de que Iberdrola impuso su condición de única posible contratista, en tal caso el precio fijado en el contrato podría ser objeto de discusión para determinar su carácter excesivo. Además la sentencia que en su día se dictara debería notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia conforme dispone el artículo 15 bis de la Ley 15/2007 .

Lo anterior no es cierto, aunque resulta llamativo que sobre este tema haya opiniones tan dispares entre los dos empleados de Iberdrola que han testificado en autos. El primero don Prudencio ha manifestado que debía ser Iberdrola la que realizara el trabajo, mientras que don Vidal , que firmó la oferta de contrato, manifiesta que se podía contratar con cualquier empresa aunque siempre bajo la supervisión de Iberdrola.

El artículo 54.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica establece que 'las instalaciones de conexión a la red de transporte y los refuerzos de la red de transporte necesarios para subsanar restricciones de acceso, se regularán según lo establecido en el capítulo V del Título II'. El artículo 32.2, dentro del título II del capítulo V (instalación de conexión de centrales de generación y de consumidores a las redes de transporte y distribución) dispone que 'la inversión necesaria será sufragada por él o los promotores de la conexión, pudiendo este o estos designar al constructor de las instalaciones necesarias para la conexión, conforme a las normas técnicas aplicadas por el transportista, siendo la titularidad de las instalaciones del propietario de la línea a la que se conecta'. No obstante, a tenor del artículo 32.3 'los proyectos de las nuevas instalaciones y los programas de ejecución serán supervisados por el operador del sistema y gestor de la red de transporte o los gestores de las redes de distribución, que recabará la información necesaria del transportista o distribuidor propietario de la instalación y del agente peticionario'. Por lo tanto, a diferencia de lo manifestado por el ingeniero de Iberdrola don Prudencio y según el texto del citado Real Decreto vigente en la fecha en la que se hizo la instalación, la parte demandada era libre de elegir como contratista a Iberdrola o a cualquier otro de su elección.

En consecuencia el precio fijado en el contrato es un precio vinculante y obligatorio, de forma que Abasol no tiene la posibilidad de revisarlo contrastándolo con otros del mercado. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que Abasol no pueda discutir si se ha realizado todo el objeto contractual, es decir, si se han realizado todas las obras y prestaciones que se tuvieron en cuenta para fijar el precio. En caso contrario el precio deberá rebajarse en aquello que no se hizo, o que no corresponda a una prestación efectivamente realizada. Esta es la única vía por la que la parte apelante puede discutir el precio, no tanto desde el punto de vista del precio que debió fijarse, sino de la obligación de pago que se reclama.

Tercero.Sobre la efectiva realización de los trabajos el perito judicial don Prudencio informa que la oferta DOES-psmi-80208 del documento 2 de la demanda contempla los trabajos necesarios para la evacuación de energía. También dice que 'están ejecutados todos los trabajos previstos en la oferta a excepción de los ajustes de programación de relé multifunción y comprobación de protecciones, dado que en el día de la visita la línea de evacuación está conexionada provisionalmente a la línea L60 denominada fábrica, compartiendo posición. La posición Abasol L65 no está conexionda a la línea de Abasol, prevista para la evacuación de la energía producida'. Lo que quiere decir el perito judicial es que los trabajos de ajuste y comprobación solo se pueden realizar una vez que la línea de transporte de Abasol se lleve a su posición definitiva, en el interior de la subestación, siendo como está en la actualidad conectada a otra posición que no es la que se encuentra en al interior de la subestación. Que no estén realizado estos trabajos, por lo demás de comprobación de funcionamiento final de la instalación, no impide que se puedan facturar, pues una vez que se hayan pagado los trabajos será cuando la línea de Abasol se lleve a su posición definitiva.

Lo que no están justificados, dice el perito judicial, son los 44.000 euros por elementos comunes y servidumbre. No se han adquirido nuevos terrenos para la conexión de la red de Abasol a la red de transporte representada por la subestación ya existente. Los elementos comunes son los mismos que ya existían en la subestación. El cobro de los 44.000 euros lo hace Iberdrola porque considera que la nueva red de Abasol ocupa parte del espacio de la subestación que antes estaba libre y ahora está ocupado por la nueva red. Y el cálculo se hace a razón de 1000 euros/año durante 40 años, más 4.000 euros de gastos generales.

La constitución de la servidumbre no se justifica. El artículo 30.2 letra c) de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico establece entre los derechos de los productores en régimen especial como son los titulares de plantas fotovoltaicas a conectar en paralelo sus instalaciones a la red de la correspondiente empresa distribuidora o de transporte. Por otra parte según el artículo 37 'el titular de las instalaciones de transporte de energía eléctrica tendrá los siguientes derechos y obligaciones: (...) b) facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de energía resultantes de lo dispuesto en la presente Ley , y admitir la utilización de sus redes de transporte por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las normas técnicas de transporte'. El derecho a la utilización de las redes de transporte por parte de los productores de energía eléctrica se configura por lo tanto como un derecho establecido por la ley, y no como un derecho de servidumbre que deba establecerse entre el titular de la planta fotovoltaica y el titular de la línea de transporte.

De conformidad con lo anterior debe rebajarse la oferta en los citados 44.000 euros quedando reducida a 157.370 euros. Del coste total queda por pagar el 70% = 110.159 euros más 18% IVA 19.828,62 euros = 129.987,62 euros, que es la cantidad en la que se estima la demanda.

Cuarto.Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 556/2013 se revoca la misma únicamente para estimar la demanda formulada por Iberdrola Distribución Eléctrica SAU contra Integral de Sistemas Energéticos del Norte SL (Abasol) en la cantidad de 129.987,62 euros, que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde la sentencia de primera instancia hasta su completo pago. En todo lo demás se confirma la sentencia, sin imposición en ambas instancias de las costas de la demanda dirigida contra Abasol.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.