Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2335/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-04/002870

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2004/0002870

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2335/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 53/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Consuelo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: CARMEN JAUREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Laureano y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: EVA AGUIRRECHE RUIZ

S E N T E N C I A Nº 9/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 53/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, a instancia de Dª. Consuelo (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendida por la Letrada Dª. CARMEN JAUREGUI, contra D. Laureano (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dª. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por la Letrada Dª. EVA AGUIRRECHE RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de septiembre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de Septiembre de 2.014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que con ESTIMACIÓN parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Laureano frente a Dña. Consuelo debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia Nº 147/04 dictada por este Juzgado el 14 de diciembre de 2004 que aprueba convenio regulador de 25 de octubre de 2004, cuya estipulación cuarta se modifica en el sentido de que el padre pasará en concepto de pensión de alimentos de su hija menor Santiaga la cantidad de 250 euros mensuales, revisables con arreglo a IPC o índice equivalente el 1 de enero de cada año, hasta la mayoría e independencia económica de la menor.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia anterior.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 7 de Enero de 2.015.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Consuelo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún , en solicitud de que se dicte nueva sentencia que, revocando la de instancia, desestime íntegramente la demanda formulada por D. Laureano , imponiendo al demandante las costas de la primera instancia y sin pronunciamiento especial respecto a las causadas en segunda instancia.

Alega para fundamentar su recurso que la cuestión controvertida del pleito es la pretensión del demandante apelado de modificar las medidas de carácter económico adoptadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 14 de Diciembre de 2004, que aprobaba el Convenio Regulador de 25 de Octubre de 2004, y la sentencia apelada desestima la pretensión principal, que propugnaba la declaración de nulidad de la Estipulación Quinta del Convenio, y estima parcialmente la petición subsidiaria, relativa a la rebaja de la pensión alimenticia, con la que contribuía el mismo, que pasa de 427,24.-Euros mensuales a 250.- Euros mensuales, es decir, se reduce en un 41,48% mensual, infringiendo lo dispuesto en los artículos 90 y 100 del Código Civil , que el importe de la pensión alimenticia, propiamente dicho, asciende a 427,24.-Euros mensuales y el importe adicional de 225.-Euros, por gastos extraordinarios, tenía su origen en la consideración, como tal, del importe del colegio privado al que hasta el curso pasado acudía la menor, pero la misma ha pasado a estudiar a un Instituto público, con la consecuencia directa de practicamente desaparecer el gasto, que el demandante, al momento de suscribir el Convenio Regulador de su divorcio, fue consciente del carácter ordinario de los gastos de escolarización y, no obstante, ambos quisieron otorgar a dicho gasto la consideración de gasto extraordinario, que la Juzgadora de instancia se olvida de que no estamos en un procedimiento tendente a fijar 'ex novo' la cuantía de la pensión alimenticia, sino de considerar si se dan las circunstancias legal y jurisprudencialmente exigidas para apreciar la pretensión de una rebaja de la pensión como la declarada, dejándola incluso por debajo a la cuantía que estableciaron en la sentencia de separación de Octubre de 2000, en la que voluntariamente la habían fijado en 300.-Euros mensuales.

Y añade, a continuación, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues la sentencia da por hecho que se ha producido una disminación en los ingresos del padre, pero no se aporta prueba alguna sobre cuáles eran sus ingresos al momento de la separación, ni al momento del divorcio, menos aún sobre cualesquiera otras circunstancias concurrentes entonces, que pudieran ser determinantes de su capacidad económica cuando las pensiones alimenticias se establecieron, que tampoco aporta nominas, pensiones, declaraciones de Hacienda y en general documentos acreditativos de las percepciones económicas recibidas por cualquier concepto en el año natural anterior y hasta la fecha de la vista, así como cualesquiera otras circunstancias acreditativas de la capacidad económica de las mismas, que la sentencia, para apreciar la modificación sustancial, tiene en cuenta circunstancias que ya existían al momento de la sentencia de divorcio que se pretendía modificar, pues sólo hace referencia al préstamo hipotecario concertado por el demandante/apelado, para adquisión de la vivienda familiar, y el hecho de tener una segunda hija, pero el citado préstamo fue concertado el 18 de Noviembre de 2004, es decir, con anterioridad a la fecha de la sentencia de divorcio, que es de 14 de Diciembre de 2004 , que el Convenio Regulador del divorcio, al venderse la vivienda familiar y liquidar el préstamo hipotecario que la gravaba, da por finalizada la atribución de uso de la vivienda familiar, gravada con hipoteca, que hasta entonces venía ostentando ella, por lo que el nuevo préstamo viene a sustituir a otro anterior y está concertado en beneficio exclusivo del propio demandante/apelado, y el segundo concepto de gasto al que alude la sentencia apelada es el relativo a la nueva hija del actor, siendo así que la jurisprudencia es absolutamente unánime en el sentido de declarar que el hecho de pasar a segundo matrimonio y el nacimiento de nuevos hijos, en este último supuesto salvo casos excepcionales, no son circunstancias susceptibles de sostener una pretensión de modificación de medidas por la existencia de un cambio sustancial, y que, tras la presentación de la demanda, el demandante/apelado ha conseguido que su hija decida cambiarse de un centro privado a un instituto público, con lo que se evita abonar una cifra mensual cercana a los 225.- Euros, y, si a dicha suma se añade la rebaja de la pensión alimenticia declarada por la sentencia apelada, en la práctica el demandante ha obtenido con su demanda una rebaja en su aportación a los alimentos de su hija del 61,53%, siendo así que, de los más de 2.900.-Euros netos mensuales que percibe por su trabajo, destina a alimentos para su hija 250.-Euros mensuales.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se cuestiona por la apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, y en virtud del cual se desestima la pretensión formulada por D. Laureano en su demanda, con carácter principal, de que se acuerde la anulación de la estipulación quinta del convenio regulador pactado entre ellos y aprobado judicialmente en la sentencia de divorcio dictada, por lo que este pronunciamiento de la misma no ha de ser objeto de análisis alguno en esta instancia, dado que no ha sido objeto de controversia en ella, en tanto que por el contrario se cuestiona el pronunciamiento estimatorio de la pretensión subsidiaria por el mismo formulada de que se reduzca la pensión de alimentos y ello sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a su estimación, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada, en lo que al extremo controvertido hace referencia, ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las alegaciones formuladas por Dª. Consuelo en su escrito de recurso, a través del cual la misma ha cuestionado la decisión adoptada en la sentencia controvertida de modificar la pensión de alimentos que D. Laureano ha de abonarle en favor de la hija habida en el matrimonio, estableciendo que la misma ascienda a 'la cantidad de 250 euros mensuales, revisables con arreglo a IPC o índice equivalente el 1 de enero de cada año, hasta la mayoría e independencia económica de la menor', dicho recurso ha de ser estimado, aunque en parte, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto el hecho de que si bien es cierto que se encuentra justificada la modificación pretendida por el mencionado progenitor, tambien lo es que tan sólo un cambio acaecido en su vida, desde la adopción del acuerdo alcanzado en fecha 25 de Octubre de 2.004, justifica la misma, cual es la circunstancia de que ha tenido una segunda hija con la nueva relación que ha entablado, por lo que procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada en fecha 14 de Diciembre de 2.004, pero no procede una reducción en la cuantía por él pretendida, ni tampoco en la llevada a cabo en la sentencia recurrida.

En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Laureano la modificación de una medida acordada en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 14 de Diciembre de 2.004, tras la ruptura del matrimonio que medió entre ambos, y a la que precedió una sentencia de separación tambien de mutuo acuerdo, dictada en fecha 26 de Octubre de 2.000, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se había acordado de mutuo acuerdo por ambos litigantes que el mencionado progenitor había de abonar a la recurrente Dª. Consuelo la suma de 336,89 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por la hija habida en el matrimonio y al margen de los gastos de escolarización, catalogados como extraordinarios, acuerdo que sin duda alguna alcanzaron, teniendo en cuenta la circunstancia de que los dos estimaban que ello era factible, en atención a las posibilidades del mismo, a las posibilidades de dicha progenitora y a las necesidades de su hija Santiaga , manteniendo de alguna manera el acuerdo tambien adoptado en el momento de su separación en fecha 19 de Julio de 2.000, en el que el importe de la pensión se concretó en la suma de 50.000 ptas., es decir. 300 euros, siendo aquel importe el correspondiente a la actualización de este último.

Desde luego, la lectura de la sentencia dictada en fecha 14 de Diciembre de 2.004 , en la que se adoptan las medidas en relación a su divorcio, y en concreto, y en lo que hace referencia a la hija menor habida en el matrimonio, Santiaga , la medida consistente en la fijación de una pensión de alimentos que D. Laureano había de abonar a Dª. Consuelo y que se cifra en la suma de 336,89 euros mensuales, tras la actualización de la suma de 300 euros, establecida en el acuerdo presentado en la demanda de separación de mutuo acuerdo que precedió a dicho divorcio, permite constatar que se adopta la misma en atención a la circunstancia de que ambos progenitores la proponen en el convenio regulador de común acuerdo presentado, prorrogando así la adoptada en el convenio regulador anterior, y resulta evidente que, partiendo de esta consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juez a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias concurrentes en él y que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la misma, aún cuando es lo cierto que tal alteración no se ha producido en la medida por el mismo pretendida.

TERCERO.- Efectivamente, la lectura de la resolución impugnada permite comprobar que la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se tramitó entre los mismos litigantes, estos llegaron a un acuerdo en relación al pago de la pensión de alimentos de su hija menor Santiaga , fijando dicho importe, que había de ser abonado por D. Laureano en la suma total de 336,89 euros mensuales, resultante de la actualización producida en la suma de 300 euros, establecida en el acuerdo adoptado en el previo procedimiento de separación, y tambien el hecho de que en este procedimiento ha sostenido dicho progenitor que, con posterioridad a la mencionada resolución, su situación económica y personal ha variado, dado que ha concertado un préstamo hipotecario para la adquisicón de una vivienda y que ha tenido una hija con su nueva pareja, pero si bien es cierto que ha acreditado la existencia de esa segunda hija, con lo que sin duda alguna su economía se ha resentido, por lo que procedía la reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Santiaga , a fin de ajustarla a su nueva situación personal, dado que indudablemente una nueva hija conlleva una serie de gastos, que el mismo, junto con su actual pareja, ha de afrontar, sin embargo no procedía tal reducción en la suma establecida en la sentencia, por cuanto que no ha justificado adecuadamente que con la solicitud de un préstamo hipotecario se haya alterado su situación económica, por cuanto que, con antelación, ya abonaba el préstamo hipotecario concertado para el abono de la vivienda que fue familiar y que ambos litigantes decidieron vender, para proceder a la adquisición de su propia vivienda, cosa que, por otra parte, hizo tambien la demandada Dª. Consuelo , quien en la misma medida abona tambien un préstamo hipotecario por la vivienda por ella adquirida.

En efecto, y si bien es cierto, y ha quedado acreditado en los autos, que la situación personal de D. Laureano ha variado sustancialmente, dado que en el momento actual tiene otra hija pequeña y ha de contribuir, con su nueva pareja, al mantenimiento de la misma, con el consiguiente gasto que ello conlleva, por lo que es evidente que han cambiado las circunstancias personales en él concurrentes en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio ya mencionada, en la que se acordaban las medidas oportunas en relación a su hija Santiaga , de conformidad con el acuerdo alcanzado entre los dos progenitores, y que la pensión fijada a favor de esta última debía ser adecuadamente reajustada, tambien lo es que no han variado el resto de las circunstancias en él concurrentes, tal y como ha pretendido en este procedimiento, pues, aún cuando ha señalado que percibe menos ingresos, que no ha percibido una paga extrarodinaria y que abona el importe correspondiente al préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de su vivienda, sin embargo tales extremo o no han sido acreditados o no pueden redundar en una reducción de la pensión establecida.

Ciertamente, en la declaración prestada por D. Laureano en el acto del juicio indicó el mismo, ante las preguntas que se le formularon y con la finalidad de avalar su petición, que su sueldo había sido congelado, lo cual, además de no haber sido justificado, no implica que perciba menos sueldo que el que percibía al momento del dictado de la sentencia de divorcio, a lo que ha de añadirse el hecho de que, sin duda alguna, lo mismo ha sucedido con el sueldo de Dª. Consuelo , dado que ejerce la misma profesión que él, indicó que no había percibido una paga extraordinaria, lo cual tampoco ha quedado justificado, máxime si se tiene en cuenta el hecho notorio de que tanto él, como ella, en su condición de funcionarios del Gobierno Vasco, han percibido todas las pagas extraordinarias devengadas, convenientemente anticipadas por el mismo, y precisó que había adquirido una nueva vivienda en Hendaya, por la que abona el importe mensual correspondiente al préstamo hipotecario concertado sobre ella, lo cual, aún cuando ha acreditado, no justifica un cambio de las circunstancias existentes al momento del dictado de la sentencia de divorcio, dado que en esa época previa a la misma satisfacía el importe correspondiente al préstamo hipotecario concertado con relación a la vivienda que fue familiar, la cual, al resultar vendida, como consecuencia del acuerdo alcanzado por los dos progenitores, permitió a ambos adquirir una nueva vivienda de su respectiva titularidad, por la que tanto uno, como otro, han pasado a abonar el importe correspondiente a los préstamos por ellos solicitados para su adquisición, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que, a la fecha del juicio, indicó el citado demandante que residía en una casa ubicada en Irún, que había ocupado su madre y por la que abonaba un alquiler de renta baja, que se cifraba en la suma aproximada de 40 euros, lo que tambien le ha de permitir disponer, como lo tenga por conveniente, de la vivienda adquirida en Francia.

CUARTO.- Resulta evidente, pues, de todo lo expuesto por D. Laureano en el acto del juicio y de lo acreditado documentalmente en el curso del procedimiento, que las circunstancias en él concurrentes en el momento actual siguen siendo similares a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de separación y tambien similares a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, con la única salvedad, ya indicada, de que ha tenido una nueva hija, a cuyo sustento, lógicamente, ha de hacer tambien frente, junto con su actual pareja y madre de la misma, lo cual sin duda alguna ha de mermar su capacidad económica, y, por ello, procede establecer una pensión de alimentos, con la que hacer frente a las necesidades de su otra hija Santiaga , que tenga en cuenta las necesidades de la misma, pero igualmente las posibilidades económicas actuales de sus dos progenitores, y más puntualmente las nuevas obligaciones que su padre ha de afrontar con sus ingresos, pensión que esta Sala estima oportuno fijar en la suma de 325 euros, reduciendo, así, la cantidad establecida en el acuerdo por ellos adoptado en su momento, y que ha de comprender el importe de los gastos ordinarios, por cuanto que el importe de los gastos extraordinarios que puedan devengarse han de ser afrontados por ambos por partes iguales, gastos estos en los que habrán de estimarse incluidos los pactados por ambos en el convenio firmado.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Laureano , en el sentido de señalar que la pensión de alimentos que ha de satisfacer el mismo a Dª. Consuelo , para hacer frente a las necesidades de su hija Santiaga , ha de cifrarse en la suma de 325 euros mensuales, importe con el que, sumado al que ha de aportar dicha progenitora, deberá la misma cubrir los gastos precisos para el adecuado sostenimiento de la citada hija, y en el que han de estimarse incluidos los gastos necesarios, con exclusión de los gastos extraordinarios pactados por ambos en el convenio en su momento concertado, y, todo ello, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada que este pronunciamiento ha de conllevar, en el sentido que ha sido indicado, y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, que no han sido controvertidos en esta instancia.

QUINTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Consuelo , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Consuelo contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la cantidad que ha de satisfacer D. Laureano a la mencionada apelante, en concepto de pensión de alimentos de su hija Santiaga , ha de cifrarse en la suma de 325 euros mensuales, importe este en el que han de estimarse incluidos los gastos necesarios, y con exclusión de los gastos extraordinarios pactados por ambos en el convenio en su momento concertado, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.