Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 185/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00009/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2014 0100680

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2013

Recurrente: Bartolomé , Ofelia

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: JAVIER SOTOS, JAVIER SOTOS

Recurrido: Eusebio , Iván , Obdulio

Procurador: MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN, MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: LUIS JULIAN DOMINGO Y BENITO, Mª TERESA LOBARTE FONTECHA , ELENA SOMACARRERA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 9/15

En Guadalajara, a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 100/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 185/14, en los que aparece como parte apelante D. Bartolomé y Dª Ofelia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª María Cruz García García, y asistido por el Letrado D. Javier Sotos, y como partes apeladas D. Eusebio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Soledad Carnero Chamón, y asistido por el Letrado D. Luis Julián Domingo y Benito, D. Iván , representado por la procurador de los tribunales Dª María Teresa Hernández Arroyo y asistido por la letrado Dª Teresa Lobarte Fontecha y D. Obdulio , representado por el procurador de los Tribunales D. José Miguel Sánchez Aybar, sobre vicios de construcción, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 8 de mayo de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la excepción de caducidad de la acción, sin entrar en el fondo del asunto.= Se imponen las costas al actor'.

Asimismo, en fecha 15 de mayo de 2014, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ha lugar a rectificar el error contenido en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 recaída en este procedimiento, suprimiendo el siguiente párrafo: 'por lo expuesto resulta que la acción ejercitada frente a los Sres. Argimiro y Eliseo , que son quienes han planteado la excepción, no está prescrita. Y ello por cuanto que de lo acreditado por el actor, es en 17 de febrero de 2009 cuando se reclama de nuevo frente a Manuel Benítez y Asociados S.L., por más daños: 'el 1 de enero de 2009 tras haberme encontrado un boquete en el techo...' Debiéndose contar el plazo para la prescripción, conforme al art. 18 LOE , desde que se produjeron los daños (el boquete se produce en 2009), y teniendo en cuenta que un boquete no se produce de la noche a la mañana, sino que más bien sea consecuencia de haber transcurrido un largo periodo de tiempo hasta que así se manifiesta, tratándose por tanto de daños continuados, se estima que no ha habido prescripción' QUE POR ERROR SE CONSIGNO.= No ha lugar a la restante solicitud de aclaración permaneciendo inalterable el resto de la sentencia en su integridad.= Incorpórese la presente resolución a la resolución que complementa, pasando a formar parte de la misma'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bartolomé y Dª Ofelia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la cuestión debatida en esta alzada en primer lugar la apreciación de la caducidad de la acción que acoge la sentencia de instancia y solo para el supuesto de rechazar la misma procederá entrar en la cuestión de fondo atinente a la existencia de vicios o defectos en la vivienda encargada por el actor a los demandados.

Varias cuestiones resultan no controvertidas, así la primera la acción ejercitada que es la prevista en la ley de ordenación de la edificación, artículo 17 , que recoge unos plazos de garantía en los cuales han de aparecer los defectos para poder ejercitarse frente a quienes aparecen legitimados pasivamente, sin que se haya acumulado a la misma la acción por incumplimiento contractual que podría deducir frente a la parte con quien contrató, y en segundo lugar que los vicios o defectos que se denuncian encajarían en el supuesto de ruina funcional que afectan a la habitabilidad no a la estructura por lo que se encuadraría en el apartado b/ del articulo 17.1 de la LOE , que fija para los mismos un plazo de garantía de tres años.

En este sentido la jurisprudencia siguiendo el tenor literal del referido precepto ha venido interpretando el mismo distinguiendo entre plazos de garantía y de prescripción así la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 2 Jun. 2005distingue entre los conceptos de caducidad y prescripción y señala: «Respecto al plazo de caducidad, éste produce la extinción del derecho no ejercitado en el mismo; el tiempo fija el principio y el fin del derecho, 'cuanto tiempo, tanto derecho' en frase de la doctrina alemana (Wie viel Frist, so viel Recht); es decir, determina de modo automático e inexorable, la extinción del derecho, poder o facultad, si no se ejercita el acto específico dentro del plazo. Así, en este caso, el plazo vencía en 1981; antes de que finalizara, en 1978 y 1980 se produjo el vicio ruinógeno que da lugar a la responsabilidad.

Respecto al plazo de prescripción, éste consiste en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce la extinción del derecho: no se ha producido en el presente caso. Los vicios ruinógenos aparecieron en 1978 y 1980 (dentro del plazo de caducidad), se produjo interrupción en 1983, además se interpuso una querella en 1990 y mediaron telegramas en 1995, cuya interrupción evitó la consumación de la prescripción ( artículo 1973 del Código civil ), el derecho volvió a su plena eficacia y, en su caso, vuelve a empezar el plazo de prescripción.

Volviendo a la acción ejercitada, como se ha determinado en la primera instancia, tiene su amparo legal en la Ley de Ordenación de la Edificación, y en la misma se distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art. 17 ) y un plazo de prescripción (art. 18), que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero del 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen.

En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de junio del 2002 - a propósito de laresponsabilidad decenal del art. 1.591 del C. Civil ) y de quien alega la prescripción su concurrencia (como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, S.1, de 26 de marzo del 2010 , se trata de una excepción que de apreciarse, por extinguir la acción, ha de ser probada en todos los particulares en que se funda por la demandada que la invoca en su favor en apoyo de sus pretensiones absolutorias).

Debemos determinar por tanto en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si concurre la prescripción siempre que se hayan dado en el correspondiente periodo de garantía. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía hacaducado la acción y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

El art. 17 de la LOE viene a distinguir entre defectos estructurales, para los que fija un plazo de garantía de 10 años; defectos de habitabilidad, para los que el plazo de garantía se reduce a 3 años; y defectos de mera terminación o acabado, para los que se fija un plazo de un año. En todos los casos dicho plazo debe computarse desde la recepción de la obra sin reservas o desde su subsanación, estableciendo el art. 6 de la LOE que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, debiendo constar en un acta con el contenido y firmas que marca dicho precepto legal, debiendo tener lugar, salvo pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

En el caso enjuiciado estos daños, en cuanto se refieren a la red de saneamiento afectan al requisito de habitabilidad (con la consiguiente aplicación del plazo de garantía de tres años), excluyéndose en todo caso que se esté en presencia de vicios estructurales.

Pero en todo caso esto afectaría al plazo de garantía para la aparición de estos defectos, lo que según la sentencia habría transcurrido puesto que el certificado de fin de obra es de febrero de 2007 y la aparición de los daños según recoge el recurrente, en el 2012 o 2013, en cualquiera de los dos supuestos habría transcurrido el plazo de garantía.

Confunde la parte apelante el periodo de garantía del constructor regulado en el art. 17 de la LOE con el plazo de prescripción de las acciones que puedan ejercitarse contra el, regulado en el art. 18 de la LOE . El plazo de garantía es aquel durante el cual debe manifestarse el vicio o defecto de construcción para que se genere por el mismo responsabilidad de los agentes intervinientes en la construcción, es decir, que la responsabilidad de los mismos solo nace si los daños o vicios han aparecido dentro de los términos señalados en el art. 17 según el tipo de defecto y ello contándose dicho plazo desde la terminación de la obra. A partir de ahí, si aparecen vicios dentro de dicho plazo de garantía, la prescripción de la acción para reclamar su reparación por el art. 18 se produce a los dos años a contar desde que se produjeron los daños. Así, si el defecto no apareció en un determinado plazo, dentro del de garantía, lo que se provoca es la falta de responsabilidad del constructor como cuestión de fondo, no la mera prescripción de la acción que es lo que se alega. Asimismo debe señalarse que el art. 17 de la LOE determina que el plazo de garantía será de tres años cuando se trate de vicios o defectos de los elementos constructivos o de instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

Hay que insistir en que el término establecido en el art. 17.1 LOE no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía que, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS, Sala 1ª, de 15 Oct. 1990 y 14 Nov. 1991 , entre otras), conlleva que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia, a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' ( arts. 6.5 y 17.1 LOE ), entendiéndose por recepción de obra ( art. 6 LOE ) 'el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste', con la precisión de que no distingue la Ley entre recepción provisional y definitiva, como era práctica habitual, al objeto de facilitar con la primera su comprobación. En el caso de que no conste definitivamente esa recepción expresa de la obra, la propia LOE resuelve cualquier duda al indicar la validez de la recepción 'tácita' del artículo 6.4 , es decir, aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide el certificado final de obra sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega.

Así pues, el plazo de garantía establecido por la Ley se inició transcurrido un mes desde el certificado de fin de obra en el año 2007 por lo que en el 2012 cuando se afirma se iniciaron los problemas había transcurrido el plazo durante el cual debían exteriorizarse y constatarse los defectos constructivos reclamados para que naciera la acción de responsabilidad 'ex lege' frente a la promotora-constructora, y resto de intervinientes en el proceso constructivo, circunstancia ésta que no se produjo, venciendo el citado plazo de garantía sin tal constatación, lo que motivó que no llegara a nacer la acción de responsabilidad ex lege contemplada en la LOE, por lo que el motivo debe ser desestimado y con él, la totalidad del recurso.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, a tenor de cuantas consideraciones se han vertido anteriormente procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé y Dª Ofelia , contra la Sentencia dictada el día 4 de junio de 2.007 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Guadalajara, en los autos de Juicio Ordinario Núm. 100/13 de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.