Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 340/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00009/2015

Rollo de apelación nº 340/14

Procedimiento Divorcio Contencioso nº 1201/12

Juzgado de 1ª Instancia 10 (Familia) de León

SENTENCIANº 9/15

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 28 de Enero de 2015.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 340/2014, en el que han sido partes D. Jose María , representado por el procurador D. José-Luis Buján Menéndez y asistido por el letrado D. Enrique Arce Mainzhausen, como APELANTE, y Dª Juliana , representada por el procurador D. Abel-María Fernández Martínez y asistida por el letrado D. Juan M. Sánchez Robles, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 1201/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Familia de LEÓN se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Abel María Fernández Martínez, en nombre y representación de Doña Juliana , contra Don Jose María , representado por el Procurador Don José Luis Buján Menéndez, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados, acordando como medidas definitivas derivadas de dicho divorcio las siguientes: 1º.- La guarda y custodia del Cecilio , se atribuye a la madre, quedando bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores 2º.- El régimen de visitas, que ha de entenderse de forma flexible, será el que libremente acuerden padre e hijo. No obstante, con carácter subsidiario se establece que el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hijo, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, en caso de puentes estos se acumulará al fin de semana. Asimismo, el padre podrá tener en su compañía a su hijo un día entre semana, que podrán fijar de común acuerdo, quedando concretado en defecto de dicho acuerdo, en los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio. Asimismo el padre podrá estar con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose los periodos vacacionales ambos progenitores previo acuerdo entre ellos y en otro caso, corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre. 3º.- Se fija a cargo del padre y a favor de sus hijos en concepto de pensión de alimentos la cantidad mensual de 220 euros (200 euros para el hijo menor y 20 para el mayor de edad), que se abonarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, doce meses al año, mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso. En todo caso, ambos progenitores deberán hacer frente por mitad al pago de los gastos extraordinarios que su hijo menor genere. 4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de León, y del mobiliario y enseres que constituyen el ajuar doméstico, al hijo menor del matrimonio y a la esposa bajo cuya guarda queda, pudiendo retirar el esposo sus objetos de estricto uso personal. La esposa correrá con los gastos que de dicho uso deriven. No ha lugar a adoptar ninguna otra medida. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose María . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 12 de noviembre de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014. Por providencia fecha 15 de diciembre de 2014 se dejó sin efecto el señalamiento efectuado al haberse omitido la preceptiva audiencia del hijo menor del matrimonio que tuvo lugar el día 21 de enero de 2014, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo sobre el recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto la revocación de la sentencia recurrida para dejar sin efecto el régimen de custodia que en ella se establece y acordar, en su lugar, la custodia compartida, para reducir la pensión de alimentos del hijo menor de edad y para dejar sin efecto la fijada a favor del hijo mayor de edad, y para dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar que está siendo ocupada por el recurrente.

SEGUNDO.- Custodia compartida.

En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 se trata acerca de los regímenes de custodia de los menores sin establecer la prevalencia de alguno de ellos. Aunque en dicha sentencia se dice que la custodia compartida ' habrá de considerarse normal e incluso deseable' no debe de confundirse lo deseable con lo conveniente para el menor, porque es su interés, en definitiva, el que ha de prevalecer, y así se indica en la precitada sentencia: ' sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En definitiva, a partir de los parámetros indicados en la sentencia del Tribunal Supremo, este tribunal ha de analizar cuál es el interés del menor en este caso concreto, y a él se refiere la sentencia recurrida cuando dice: ' En el caso objeto de autos, no resulta de la lectura de los mismos y de la valoración de la prueba practicada que la mejor forma de proteger los intereses del hijo menor de los litigantes sea modificar el sistema que se ha mantenido desde la separación de hecho de los litigantes (salvo una interrupción motivada, al parecer, por una discusión del hijo mayor con su madre, provocó que primero éste y después su hermano pasaran a convivir con el padre en noviembre de 2012 y hasta septiembre de 2013). En este sentido, en el informe elaborado por el equipo psicosocial, tras analizar la situación familiar, se concluye señalando que la custodia materna es la más adecuada, y el propio hijo de los litigantes, que en este momento tiene 15 años, manifestó estar de acuerdo con la custodia materna. Debe señalarse, en relación con lo anterior, que en este concreto caso y teniendo en cuenta la edad del menor, al que cabe suponer la suficiente madurez, a las conclusiones del informe psicosocial se suman los deseos del menor o la expresión de su acuerdo con la custodia materna, deseos o manifestaciones en los que cabe suponer el reflejo de un adecuado criterio a la hora de terminar el sistema de custodia más adecuado para él. Por otro lado, no puede olvidarse la existencia entre los progenitores de episodios de violencia que también excluyen el sistema de custodia compartida y, en fin, conviene precisar también que los litigantes se separaron de hecho en el año 2004, tras una reconciliación de unos seis meses, y desde entonces, y con la sola interrupción que provocó la discusión del hijo mayor con su madre, los hijos del matrimonio han vivido siempre con ésta'.

Es una motivación más que razonada y que no resulta contradicha con lo expuesto en el recurso de apelación, en el que como únicos motivos de impugnación se dice que el padre reside, al igual que la madre, en la ciudad de León, lo que favorecería la custodia compartida, y que dada su situación de incapacidad permanente absoluta tiene más disponibilidad para ' un mejor control de toda la actividad educativa afectante al menor' (lo entrecomillado es cita textual del recurso de apelación). Ninguno de los dos motivos expuestos es determinante para decidir sobre la custodia compartida: la convivencia de los progenitores en una misma localidad facilita el desenvolvimiento de la custodia compartida pero no es representativa de una mayor protección del interés del menor, y la disponibilidad de tiempo libre tampoco es relevante para el control de la actividad educativa del menor, ya que la educación del menor no se favorecer por disponer de más tiempo sino por emplear el máximo posible en establecer pautas y atenciones eficaces.

Añadimos a todo ello que el menor tiene actualmente 16 años, con lo que sus deseos y opiniones han de contar de modo muy relevante en la toma de decisiones en relación con la custodia. En la exploración judicial dejó claro su deseo de que se mantuviera la custodia de su madre, por lo que no aprecia este tribunal razón alguna para considerar que la custodia compartida pudiera ser relevante para una protección adecuada del interés del menor, teniendo muy en cuenta, además, los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida y anteriormente transcritos.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Para fijar la pensión de alimentos la sentencia recurrida tiene en cuenta los siguientes datos: ' la madre [...] tiene unos ingresos de 420 euros al mes y otros 36 mensuales derivados de su trabajo en la empresa Autorecambios León una hora a la semana. El esposo percibe una pensión por incapacidad absoluta de 716 euros mensuales y ha reconocido en el juicio que en su día se dedicó a la compra venta de vehículos, negando que en estos momentos desarrolle esta actividad, extremo que contradice su hijo mayor. En todo caso, lo que sí ha reconocido es que al menos en estos momentos se dedica a vender los coches que tiene o piezas de los mismos lo que lleva sin duda alguna a concluir que sus ingresos son superiores a los derivados de la pensión ya citada'.

En el recurso de apelación se introduce, como único motivo de impugnación, que la recurrida recibe ingresos 'por parte de la gerencia de servicios sociales' y que en una de sus cuentas figura un ingreso de 500 euros el 8 de julio de 2013. Al respecto habría que precisar que si percibe ayudas de los Servicios Sociales es por su precaria situación económica, y que con los ingresos que pudieran resultar de tales ayudas es imposible que llegue a atender debidamente a las necesidades de sus hijos. Con sus propios ingresos la recurrida difícilmente podrá atender a sus propias necesidades, y con las ayudas que percibe difícilmente alcanzará para atender a sus hijos. Además, las ayudas sociales son meramente asistenciales por lo que el obligado al pago de alimentos no puede pretender sustituir el cumplimiento de sus obligaciones por el pago de ayudas sociales.

Añadimos a todo ello que si el recurrente pretende una custodia compartida es porque dispone de medios suficientes como para atender a los hijos que con él convivan. Dado que se fijó una pensión de alimentos de 200 euros para el hijo menor de edad y de 20 euros para el mayor de edad, entendemos que el recurrente habría tenido unos gastos superiores a los 220 euros en caso de establecerse un régimen de custodia compartida.

En el recurso de apelación se dice que ' [E]l hijo mayor de edad le consta a mi representado que abandonó toda actividad formativa'. Sin embargo, en la contestación/reconvención no se formula oposición expresa a la reclamación de alimentos formulada en la demanda. Cierto es que se dice que el hijo mayor de edad se encuentra en edad laboral, pero en el suplico de la contestación a la demanda no se pide su desestimación sino que los efectos que se fijen sean los indicados en el suplico de la reconvención. En la reconvención no se dice nada en contra de la pensión de alimentos solicitada para el hijo mayor de edad, e incluso se alude a ambos tanto por lo que se refiere a su asistencia a formación educativa (inciso final del hecho segundo de la reconvención) y cuando se solicita la fijación de alimentos, aunque se alude inicialmente solo a 'hijo' (petición quinta), al aludir a manutención alude a 'hijos' (en plural). Pero lo más importante es que, como se ha indicado, no formula oposición al pago de alimentos para el hijo mayor edad, sin que la referencia a que se encuentre en edad laboral comporte, de por sí, oposición al pago de alimentos (que el hijo mayor de edad se encuentre en edad laboral no significa que no precise alimentos).

CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil atribuye de manera taxativa el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Es una norma imperativa que no admite límites o restricciones, por lo que la decisión adoptada en la sentencia recurrida es de todo punto procedente, al menos en tanto en cuanto el hijo menor no alcance la mayoría de edad. Así viene establecido por Jurisprudencia constante y reiterada: ' El Art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - 'que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , 'aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( Art. 117.1 CE ). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el Art. 96.1 CC '. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( Arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor' ( STS, Sala 1ª, de fecha 3 de abril de 2014, recurso nº 1719/2012 , reiterada en STS, Sala 1ª, de fecha 28 de noviembre de 2014, recurso nº 1657/2013 ).

QUINTO.-Costas.

Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir en relación con el pronunciamiento sobre el pago de las costas del proceso se atenúa en aquellos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.