Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 759/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0193917

Recurso de Apelación 759/2014

O. Judicial Origen:Juzgado 1ª Instancia nº 04 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 469/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Rosalia

PROCURADOR:Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

SENTENCIA Nº 9/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Rosalia representada por la Procuradora Sra. De Donesteve y Velázquez-Gaztelu, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, en fecha 18 de junio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Donesteve Velázquez Gaztelu, en nombre y representación de Doña Rosalia , frente a BANKIA S.A., y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

DECLARO LA NULIDAD de los contratos de fecha 26 de mayo de 2009 suscritos entre las partes mediante el cual, la actora adquirió por canje 462 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009. En consecuencia, se declara también la nulidad de la posterior recompra de las participaciones preferentes y simultáneas suscripción forzosa de acciones de BANKIA.

Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENO a la parte demandada pagar a la actora la cantidad de 46.200 euros con los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha de su adquisición hasta su total satisfacción.

Por su parte, deberá la parte actora devolver los intereses obtenidos con ocasión del contrato cuya nulidad se declara, debiendo concretarse tal cantidad en ejecución de Sentencia, quedando así determinada la base liquidatoria de la que habrá de partirse ( art. 219.2.LEC ).

Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79. bis de la ley 24/1988 , así como en los arts. 1124 , 1101 y 1108 C.c . se ejercitó en su día por la demandante Dª. Rosalia acción instando la declaración de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento o en su caso relativa por error en la prestación del mismo en relación con los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 26 de mayo de 2009, identificados como NUM000 y NUM001 por importe respectivo de 40.200.- € y 6.000.- € y subsidiariamente de resolución contractual afirmando el incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y de defecto litisconsorcial pasivo, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda declarándose la nulidad de los citados contratos con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, como en cuanto al fondo con la valoración de la prueba referida a la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante, la carga de la prueba del vicio, el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar sobre el producto vendido, inexistencia de nulidad radicad e inexistencia de incumplimientos contractuales por su parte.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, ha de reiterarse porque reiterativa es la parte en la formulación de recursos idénticos, que a pesar del extenso contenido dado por la recurrente al escrito de interposición del recurso, llama la atención a esta Sala que en el mismo no se hace la menor referencia al concreto litigio enjuiciado, ni tan siquiera al reiterar su alegación de caducidad, limitándose a efectuar alegaciones generales aplicables a cualquier recurso de apelación sobre la materia, o incluso a una conferencia pública sobre aspectos generales de la problemática jurídica surgida con la comercialización de participaciones preferentes. No existe en el recurso ni una sola mención al concreto contrato enjuiciado, ni a sus fechas a efectos de la caducidad alegada, ni al nombre de la demandante, ni a la concreta actuación comercializadora del producto.

Efectivamente, la alegación primera se refiere sin más e in genere a la caducidad de la acción de nulidad, de la ejercitada o de cualquier otra referida a la adquisición de participaciones preferentes cualesquiera que sea su fecha y la de interposición de la demanda y cualesquiera que sean los demandantes. La alegación segunda se destina a un 'breve adelanto' de los motivos de apelación, de ésta y de cualquiera otra referida a temas similares; la tercera se destina a alegar la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, sin mencionar qué prueba, sobre qué contrato, en relación con qué contratantes y afectante a qué proceso comercializador; la cuarta se destina a valorar el supuesto error valorativo en relación con la carga de la prueba, en este litigio o en todos los similares puesto que a cualquiera le es aplicable tal motivación al no hacer ninguna referencia a los concretos hechos enjuiciados; la quinta se destina a explicar el contenido de la obligación de informar que afirma cumplida sin más y en relación con cualquier supuesto de hecho, el enjuiciado o cualquiera otro; la séptima se destina a discrepar de la existencia de un supuesto de nulidad radical que no fue apreciada en la sentencia recurrida la cual declara la nulidad por la concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por error, la octava a manifestar la inexistencia de incumplimientos contractuales de nuevo sin referencia alguna al concreto supuesto enjuiciado y la novena al pronunciamientos obre costas, siendo así que la única que efectúa una remisión concreta al concreto caso enjuiciado lo es la sexta y solo para manifestar que los docs. 7 y 7bis adjuntados a la contestación a la demanda acreditarían que la demandante había contratado otros productos de riesgo, según su subjetiva opinión.

Ante ello, y no habiendo sido vertida argumentación alguna en relación no con cualquier acción ejercitada sino en relación con los concretos fundamentos de la concreta sentencia recurrida, bastaría a esta Sala con reiterarlos para su confirmación, no obstante lo cual se procederá al examen de las cuestiones planteadas.

TERCERO.-Como se dijo, el primer motivo de apelación se funda en su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº. 1301 C.c . antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del primero de los contratos, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada.

Pues bien, aunque se quisiera entender (lo que esta Sala no entiende vid, sent. de 3 de noviembre de 2014 entre otras muchas) que la consumación contractual a los efectos del artº. 1301 C.c . se produce en el momento de suscripción de las preferentes, el plazo de cuatro años no se habría cumplido, y ello por cuanto que si examinamos las órdenes de suscripción de dichas preferentes, se comprueba, folios 79 y 80, 201 y 203 de los autos, que en las mismas aunque se hace referencia a una fecha de recepción de 26 de mayo de 2009, sin embargo se hace constar que la fecha de valor es la de 7 de julio de 2009 debiendo entenderse, en el mejor de los casos para la recurrente de considerar que ha de estarse como momento de consumación al de la iniciación de las relaciones, que desde esa fecha de valor es cuando se ha producido la consumación de los contratos, puesto que es en ese momento cuando se habría producido la realidad del cargo de la obligación dineraria en la cuenta de los suscriptores de las preferentes y es desde esa fecha cuando se tienen en valor las citadas obligaciones a favor de tales suscriptores de las mismas, por lo que presentada la demanda en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Alcorcón el 5 de julio de 2013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad fijado en el citado precepto.

CUARTO.-Tras el breve adelanto de los motivos de apelación, las alegaciones tercera, cuarta y quinta del recurso, pueden refundirse en una sola para su resolución puesto que todas ellas giran en torno a la acreditación de la concurrencia del error como vicio invalidante de la prestación del consentimiento, la carga de la prueba del mismo y el cumplimiento o no por la demandada de su obligación precontractual de informar. Y para ese examen ha de partirse de una inicial precisión cuál es la de la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que por la demandada se haya dado ninguna información a la demandante, desde el momento en que tales motivos únicamente se refieren a cuestiones generales sobre el error en el prestación del consentimiento, sobre la carga probatoria y sobre los deberes de información de la demandada pero no se hace, como se dijo referencia alguna al supuesto concreto enjuiciado. Ni una sola vez se cita ni el nombre de la demandante, Sra. Rosalia , ni al resultado de su interrogatorio, como tampoco al de la testifical de la persona, entonces empleada en la sucursal donde operaba la actora, con quien se procedió a informar y contratar.

Ante ello este fundamento ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que las órdenes de suscripción suscritas por la Sra. Rosalia no lo eran sino de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible (no basta con poner un documento a la firma de quien no lo entiende y confía en quien le atiende) a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

QUINTO.-Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad contractual por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

Y en el caso enjuiciado no consta desplegada suficiente labor de información por la demandada que se ha limitado a la aportación de los documentos adjuntados a la contestación de la demanda, unos firmados por la demandante y otros no, y entre los que se incluye un test de conveniencia de fecha muy posterior a la de contratación, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba.

Ese test aportado por fotocopia (folios 238 y 239 de los autos) fechado con posterioridad a la suscripción de las órdenes enjuiciadas y para otra operación es un documento más de los que surgen impresos con toda la documentación según cuál sea el producto contratado, que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; no consta que la demandante Sra. Rosalia , firmante pero que no rellenó de su propia mano las respuesta a las preguntas, contestara a las mismas, si es que se le formularon, pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de tal demandante (presumiblemente nula) y por ende no consta que 'entienda la terminología' sobre el funcionamiento general de los mercados financieros' en relación con la variedad de productos financieros o ese funcionamiento de tales mercados o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y afirma que 'solo entiende la terminología' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Y por otra parte en el resumen del formulario obrante al folio 218, carente de fecha aunque suscrito por la demandante ya se manifiesta que no modifica con frecuencia sus inversiones pero está dispuesta a modificarlas 'si dispone de asesoramiento adecuado', tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros, quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas de su valor, a pesar de lo cual se le ofreció la venta de participaciones preferentes con las características complejas antes dichas y por ende sin asesoramiento adecuado. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test, el contenido de ese resumen de cuestionario y el sedicente asesoramiento o información carecieron de rigor alguno; se firmaron tales documentos como se firmó todo lo demás.

Es claro pues que la demandante no dispuso de información alguna para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y el empleado de ella con quien se relacionaba la firmante.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

SEXTO.-Pues bien, parafraseando la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 , en el presente caso valorando la prueba practicada es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron sin atender a los conocimientos de la Sra. Rosalia en materia financiera (nulos, según se deriva de la demanda ), pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, menos aún de la posible insolvencia de la demandada, algo impensable para los propios empleados de la misma, como expresamente se ha manifestado por el testigo Sr. Manuel en el acto de vista, y por ende no puesta de manifiesto ni como remota posibilidad a la demandante a pesar de que no aceptaría oscilaciones negativas en el valor de sus inversiones según ese cuestionario al que se refirió el testigo a falta el test de conveniencia suscrito años después.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la demandante pudiera entender, si es que se le explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación (folio 217 de los autos) no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello, no sólo porque en este caso se efectúa a una sociedad que no es parte en la litis ni suscriptora de las participaciones litigiosas, sino también porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

SÉPTIMO.-En cuanto a la alegación sexta, única que hace referencia al concreto supuesto enjuiciado, es claro que el hecho de que la demandante tuviera contratados otros productos con la entidad demandada no desvirtúa lo antes razonado menos aún cuando no consta que ninguno de ellos tuviera un riesgo o una complejidad ni siquiera cercanas a las del producto litigioso ni desde luego que se hubieran suscrito en una situación financiera de la demandada como la existente en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas.

En cuanto a la alegación séptima nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad pretendida era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo; y en cuanto a la octava no se estimó en la sentencia recurrida la acción de resolución contractual por incumplimiento por lo que es indiferente si existieron o no incumplimientos contractuales resolutorios.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Alcorcón de fecha 18 de junio de 2014 en autos de juicio ordinario nº 469/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.