Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 65/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 65/14.

Apelante: Daniel .

Procurador: MARIA BELÉN PUERTO MARTÍNEZ.

Abogado: ANA ROSA LAPLAZA MOHAMED.

Apelado: Rafaela y Mº FISCAL.

Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GÓMEZ.

Abogado: BLAS JESÚS IMBRODA ORTIZ.

S E N T E N C I A Nº 9/15

Magistrados ILMOS SRES:

Presidente:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

Magistrados:

D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VÁZQUEZ DE SOLA.

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

En Melilla a 13 de Febrero de 2015.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 204 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 65 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Daniel , representado por el Procuradora de los tribunales la Sra. MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ, asistido por la Letrada Dña. ANA ROSA LAPLAZA MOHAMED, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL y Dña. Rafaela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ , asistida por el Letrado D. BLAS JESUS IMBRODA ORTIZ , sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó Sentencia con fecha 11 de Julio de 2014 , en el procedimiento sobre DIVORCIO CONTENCIOSO 204/13 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada Sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '...Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por D. Daniel contra Dª Rafaela y, consecuentemente, declarar la DISOLUCIÓN del matrimonio habido entre ellos celebrado el 6 de enero de 1995, con los consiguientes efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial vigente, y con adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre Dª Rafaela la guarda y custodiade las hijas menores Rocío y Victoria , ostentando ambos progenitores la patria potestad.

A efectos meramente aclaratorios conviene señalar que el juego de patria potestad de ambos y guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores supone que el progenitor custodio, con el que convive el menor, es el que decide cuando se trate de actuaciones o decisiones que afecten a la vida ordinaria del mismo en su día a día (autorizaciones de excursiones con el colegio, adquisición de material escolar, el horario lectivo, la recogida del menor por sí mismo o por persona autorizada, llevarlo al médico en situaciones no urgentes, medicarlo y tratarlo en este sentido, cambios de residencia dentro de la misma localidad, etc.), pero que son ambos padres quienes deberán intervenir y decidir conjuntamente sobre:

a)el cambio de centro escolar o de modelo educativo;

b)el cambio trascendente de residencia;

c)la intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si está un gasto como se está cubierto por algún tipo de seguro;

d)la participación o no en actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo;

e)otros similares.

Así mismo, ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y en especial: a) a acceder a su información académica, a los boletines de evaluación y a participar en las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado; b) obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten en este sentido.

Añadir que el progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta con el otro en los casos en los que exista una situación de urgencia (con puesta en conocimiento del otro lo más pronto posible) o se trate de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse (es decir, conforme al uso social y las circunstancias) como, por ejemplo, decidir qué come ese día, cómo se viste, qué va hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.

Para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancia y que, a su vez, permita dejar constancia, y así, intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad. En caso de conflicto sobre una decisión de patria potestad que haya de adoptarse conjuntamente, habrá de resolver la autoridad judicial conforme establece el art. 156 pfo. 2º CC .

Evidentemente, habrá de prevalecer en cualquier decisión, conjunta o no, el interés superior del menor.

2.- Establecer para al progenitor no custodio, el padre D. Daniel , el siguiente régimen de visitasrespecto de las menores, sin perjuicio de los acuerdosa que puedan llegar los padres en aras al superior interés de las hijas y que puedan suponer una variación respecto del régimen que a continuación se adopta:

a) El padre podrá tenerlas en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, pernocta incluida.

b) Así mismo, el padre podrá tenerlas en su compañía los martes y jueves de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

c) Este régimen se alterará cuando se trate de fines de semana largos o puentes, en los que podrá disfrutar integrantemente de la compañía de las menores, aquél de los progenitores que le corresponda pasar con ellas el fin de semana de que se trate.

d) La recogida y devolución de las menores se hará en el domicilio familiar, salvo que el horario escolar de éstas coincida con los de recogida y entrega, en cuyo caso será el centro escolar el lugar de recogida y devolución. Igualmente, los horarios de entrega y recogida se adaptarán a los horarios de los vuelos en el caso de que el padre (generalmente, pero también la madre) haya ido fuera de Melilla con las niñas los periodos que le correspondan.

e) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiendo por tales los periodos de las correspondientes vacaciones escolares, el igualmente cualquier otro periodo de vacaciones escolares (semana blanca, carnavales), se distribuirán por mitades, entendiendo que la primera mitad comprende desde las 12:00 horas del día siguiente del que finalicen oficialmente las clases hasta las 12:00 horas en que corresponda con la mitad del periodo(que será el 31 de diciembre en el caso de las Navidades), y que la segunda mitad comprende desde las 12:00 horas en que finalizó la primera mitad hasta las 12:00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen oficialmente las clases. La primera mitad de las vacaciones las menores estarán con el padre y la segunda con la madre en los años impares, alternándose dichos periodos los años pares. Se respetará respecto al lugar de recogida y reintegro y lo anteriormente establecido, así como lo dicho al respecto de los horarios de los vuelos.

f) El progenitor al que no corresponda estar en compañía de las menores durante la segunda mitad de las vacaciones de Navidad, podrá estar en compañía de éstas el día 6 de enero (día de Reyes) desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. La recogida y entrega de las menores se hará en el domicilio donde éstas estén o les corresponda estar en ese momento según este régimen.

g) Las vacaciones de verano se distribuirán, igualmente, por mitades, entendiendo que dichas vacaciones comprenden el periodo de vacaciones escolares y que la primera mitad comprende desde las 12:00 horas del día siguiente del que finalicen oficialmente las clases hasta las 12:00 horas de día siguiente del que finalicen oficialmente las clases hasta la 12:00 del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen oficialmente las clases. La primera mitad de las vacaciones las menores estarán con el padre y la segunda con la madreen los años impares, alternándose dichos periodos los años pares. Se respetará respecto al lugar de recogida y reintegro y lo anteriormente establecido, así como lo dicho al respecto de los horarios de los vuelos.

h) Con el inicio de los distintos periodos vacacionales señalados se interrumpirá automáticamente el régimen de visitas de fines de semana alternos y días entre semana.

i) No obstante lo señalado en párrafos anteriores, el día del cumpleaños de cualquiera de las niñas el progenitor que no le corresponda estar con ellas ese día podrá visitarles, acomodándose al horario de las menores y facilitando el progenitor que sí las tuviera en su compañía dicha visita. Igual acontecerá en el día de cumpleaños del padre o de la madre.

j) Existirá libertad absoluta de comunicación por cualquier medio, dentro del horario habitual, entre las menores y el progenitor no custodio, e igualmente entre las menores y el progenitor custodio cuando aquéllas estén en compañía de éste, pudiendo ambos visitarlas en términos razonables en caso de enfermedad o accidente de las menores, y ello en el domicilio en el que se hallen y respetando siempre el interés de sanidad de éstas.

3.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiarsita en la CALLE000 nº NUM000 , áticos NUM001 y NUM002 , de Melilla, y el correspondiente ajuar doméstico, a las hijas menores y, consecuentemente, a la madre, con la consiguiente obligación del padre de abandonarla.

4.- D. Daniel contribuirá, en concepto de pensión alimenticiapara sus hijas menores, con la suma de 850 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Dicha pensión se mantendrá hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad y sean económicamente independientes.

5.- en relación con los gastos extraordinariosde las hijas, serán abonados por mitad por ambos progenitores cuando, teniendo un origen imprevisto, traten de cubrir las necesidades propias de los alimentos (gastos educacionales tales como matrículas o libros de texto, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente, etc.); si los gastos tuvieran un origen lúdico, o se tratara de cualquier otro gasto no previsto pero ajeno al concepto legal de 'alimentos', los mismos no tendrán la consideración de 'extraordinario' y estará a cargo del progenitor que determine su realización, salvo que los mismos fueran previamente consentidos por el otro progenitor. Los gastos reclamados como extraordinarios deberán justificarse oportunamente. Todo ello se entiende salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Procédase en el sentido enunciado en el Fundamento Quinto....', que ha sido recurrido por D. Daniel , la que solicitó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente, y terminó suplicando se denegase la admisión de la prueba propuesta por la parte apelante y el mantenimiento de la sentencia del juzgado a quo, con la imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, en fecha 5 de diciembre de 2014, se dictó Auto admitiendo la prueba documental y denegando la pericial-testifical solicitada por el apelante, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 12 de febrero de 2015 a las 10:15 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito más arriba, se ha alzado el actor Don Daniel , disintiendo de la misma en la solución que dio a los dos únicos motivos sobre los que gravitó el debate en la primera instancia de esta litigio, atinentes una, a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, considerando errónea la conclusión a la que llega el juez a quo de entender como tal vivienda los pisos áticos NUM001 y NUM002 de la CALLE000 Nº NUM000 de esta ciudad que aparecen unidos físicamente, habiendo funcionado sin distinción como una única vivienda familiar. La segunda discrepancia surge respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de las dos menores hijas comunes habidas del matrimonio que formaron ambas partes, que dicha sentencia fija en la suma de 850 euros mensuales para las dos, actualizable anualmente conforme al I.P.C, y que se mantendrá hasta que alcancen la mayoría de edad y sean económicamente independientes. Entiende (en el suplico de su demanda, por cuanto ninguna cantidad concreta en el Recurso)-que tal pensión debe fijarse en 500 euros para las dos menores.

Como único motivo de su Recurso alega error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio, arguyendo relativamente a cada una de esas dos cuestiones un amplio alegato, en el que en definitiva y por lo que hace a la primera, estima haber quedado plenamente acreditado que ambos áticos, de los que ambos litigantes disponen, son totalmente independientes, no sólo desde el punto de vista técnico, sino también funcional, pues los dos inmuebles cuentan con suministros independientes en los que se han residido desde hace mas de año y medio por separado. Ambos pisos -añade- conservan su estructura arquitectónica originaria, presentando como únicos elementos divisorios una puerta corredera, la retirada de la barandilla de las azoteas. Ambos pisos cuentan con servicios, instalaciones y suministros independientes, y los dos son perfectamente simétricos, con una superficie total de 114,22 metros cuadrados, contando cada uno con cuatro dormitorios, dos baños, una cocina con lavadero y un salón comedor, estando autorizado para habitar en cada uno un número de seis personas, según la cédula de habitabilidad que ha aportado. No se ha otorgado escritura de agrupación de ambas fincas, ni declaración de obra nueva que vengan a corroborar la poca trascendencia de los elementos divisorios que presentan ambos áticos. Es por ello que considera que es factible la división de los mismos, de forma que uno de ellos se mantenga como domicilio familiar para las menores y la demandada y que el otro se le atribuya al apelante y cita la jurisprudencia que juzga aplicable al caso. A esta pretensión se opone la parte demandada apelada, interesa la ratificación de la solución dada por el Juez a quo en la instancia apelada.

En orden a la pensión alimenticia concedida, la considera excesiva, entendiendo que no han sido debidamente ponderados por el Juzgador de instancia los elementos que determina el art. 146 del C. civil . A su juicio resulta desproporcionada en cuanto a las necesidades de las hijas comunes, atendida su edad, sin que consten acreditadas necesidades especiales de las mismas que supongan un mayor gasto ordinario. Igualmente a su entender no han sido debidamente valorados sus ingresos económicos en lo concerniente a los rendimientos que suponen la explotación agrícola de la que aparece como titular formal, cuyo rendimiento neto, en aplicación de la legislación vigente, asciende a 1085,01 euros. En base a ello solicita que, como se dijo antes, se reduzca esa pensión y se fije en la cuantía que solicitó en su demanda, pretensión a la que igualmente se ha opuesto la demandada-apelada, que ha solicitado también en este particular la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este Recurso, entendemos de interés para su solución traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 12-3-14, recuso 96/14 , cuyo fundamento de derecho tercero dice textualmente: '...Sentado lo anterior, debemos traer a colación la STS de 30 abril 2012 , según la cual, 'existen dos corrientes de interpretación del supuesto de división material y adjudicación de la vivienda familiar puesto que el procedimiento matrimonial no es el marco adecuado para dilucidar la división material y adjudicación de los diferentes componentes de la vivienda familiar (SSAP Sta. Cruz de Tenerife 501/2002, de 129 julio y 729/2000, de 16 septiembre y SSAP de Las Palmas 198/1998, de 27 julio y 366/2008 de 29 mayo ; SAP Murcia 342/2003, de 20 noviembre (LA LEY 190938/2003) Y Madrid 5 abril 2001). Un segundo criterio jurisprudencial admite la división material de la vivienda al amparo del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889), siempre que se acredite que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad y no exista relación conflictiva entre los interesados. ( SSAP Sevilla 26/2008, de 31 enero ; 68/2000, de 3 febrero ; SAP Madrid, 549/2010, de 26 julio: Alicante , 648/2003, de 20 noviembre , y Albacete, 20 octubre 2008 ).

La sentencia citada se refiere al debate acerca de la división de un inmueble de tres plantas, con el fin de destinar una parte del mismo a la habitación de su propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al mantenimiento de domicilio familiar.

Dice, que esta Sala ha reiterado que la disposición del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad ( SSTS 451/2011, de 21 junio (la ley 90855/2011), 236/2011, de 14 abril (LA LEY 52203/2011), de 18 enero, entre otras). De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección.

Sin embargo, el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos.

Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses presentes en este caso, que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos menores y del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el Art. 47 , que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Consecuencia de lo anterior, la sentencia analizada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: que cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889), es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad'....'

En el supuesto que ahora se contempla, la Sala entiende que la base fáctica fijada por el Juzgador de instancia resulta incontestable y es fiel reflejo de lo acreditado en autos. En efecto, a estas alturas nadie duda de que los áticos NUM001 y NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad resultaron adquiridos por los litigantes -(primero el ' NUM001 ' y posteriormente, tras el nacimiento de la hija menor el ' NUM002 ')- para establecer en ambos el domicilio conyugal. Para ello unieron los dos inmuebles, derribando el muro que los separaba por el pasillo, colocando allí una puerta corredera y quitando la barandilla o pretil que separaba sus terrazas. De esta manera, aunque ambos inmuebles constituyen realidades físicas, arquitectónicas y jurídicamente independientes, sin embargo, por decisión de ambas partes, tras su unión, pasaron a ser, como si fuera uno sólo, el domicilio conyugal, con determinados servicios e instalaciones únicos y, desde luego, sirviéndose la unidad familiar de las distintas habitaciones de cada uno cotidianamente, conformando, como dice la sentencia de instancia una única vivienda familiar, con estancias claramente diferenciadas. Por el destino y uso dado así a los áticos, indiscutiblemente los dos constituían en único domicilio conyugal.

Siendo ello así, no cabe duda que al haberlo atribuido el juzgador de instancia a las menores y también a la madre, hoy demandada apelada, en función de la misión de guarda y custodia que de las mismas se le confirió, aplicó el artículo 96 de Código Civil de forma taxativa, protegiendo así el interés de los dos menores, que requieren la prestación de alimentos de deben prestarse por los titulares de la patria potestad, entre los que se encuentra la habitación.

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, no lo es menos que las circunstancias que concurren en este caso y el conflicto de intereses existente entre ambos litigantes al respecto, obliga a profundizar en el análisis de esta cuestión, habida cuenta además, la doctrina legal que más arriba fue transcrita.

En este sentido, cabe decir que el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87 , 91 , 96 y 103. 2 del Código Civil , es un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta quien quiera que sea su propietario ( S.T.S. 31-12-1994 ), viniendo constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas de alojamiento.

Partiendo de aquí, la Sala entiende que es perfectamente posible salvaguardar el superior interés de las dos menores individualizando materialmente ambos áticos, reponiendo los elementos que primitivamente los separaba, por cuanto que de la prueba practicada se desprende que, esas dos viviendas resultantes reúnen condiciones de habitabilidad más que suficiente, y que se trata más bien, de una redistribución que permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses en conflicto. No debe olvidarse que se trata de pisos con superficie de algo más de 114 metros cuadrados, distribuidos en cuatro dormitorios, salón comedor, cocina, dos baños e incluso un solarium cada uno, lo que permite, objetivamente hablando, que de esta manera, con esta nueva distribución, las necesidades de alojamiento cotidiano de las menores queda holgadamente satisfecho, no pareciendo razonable mantener la unidad de ambas fincas que se pretende por la demandada en función de que dichas menores utilizaran el salón comedor del ático ' NUM002 ' para ver la televisión, porque el plasma fuera de mayores dimensiones , o una habitación para jugar u otra para dormitorio de invitados, ni tampoco una terraza corrida para correr por ella con monopatín, como refirió la testigo.

Hay una última razón que apunta a la solución que aquí se propugna. Y es que, estableciéndose el actor, hoy apelante, en el ático ' NUM002 ', le permitirá disponer de una mayor disponibilidad de liquidez para el pago de la pensión alimenticia al no tener que afrontar gastos por alquiler o adquisición de otra vivienda para él.

En consideración a cuanto antecede, hemos de concluir admitiendo este motivo del Recurso, si bien con la matización de que los gastos que ocasionen las obras y materiales a emplear para la individualización de los dos áticos, deberán correr a cargo del actor que la ha solicitado.

TERCERO.- No ha de correr la misma suerte el segundo motivo del Recurso atinente a la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia de 850 euros que establece la sentencia apelada en favor de las dos menores. Basta una simple lectura de su fundamento de derecho quinto para constatar que ese prolijo razonamiento que contiene explicando con claridad los parámetros que le llevan a tal conclusión, no sólo no son erróneos, sino que no resultan mínimamente desvirtuados por las alegaciones del apelante, pues, aun admitiendo que el rendimiento neto de algo más de 1000 euros anuales que le pueda reportar la explotación agrícola de la que es titular -(no de 6000 euros)- ello no es óbice para que pueda y deba considerarse que el actor dispone, afortunadamente para todos ellos, de unos ingresos mensuales elevados que le permiten afrontar sin sacrificio tal pensión, máxime si se tiene en cuenta lo que antes se expuso sobre el ahorro que le supondrá el hecho de habérsele de atribuir el uso del ático ' NUM002 ' de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad y que, de este modo, se da una respuesta adecuada al mantenimiento de un status si no similar, sí parecido al que disfrutaban hasta este momento las menores.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la L.E.C ., teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se han de imponer a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Don Daniel contra la sentencia de fecha once de Julio de dos mil catorce, recaída en los autos de Juicio Verbal para divorcio contencioso seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Tres de Melilla bajo el número 204/2013, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de dejar sin efecto la medida tercera que adopta en orden a la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 de esta ciudad, declarando en su lugar que 'se atribuye a las hijas menores y, consecuentemente a la madre Dª Rafaela tal vivienda, que ha de quedar constreñida única y exclusivamente al piso ático, letra ' NUM001 ', de dicho inmueble y a los elementos del mismo que le sean inherentes, debiendo procederse en el plazo que se fije en fase de ejecución de sentencia a individualizarlo, separándolo del ático letra ' NUM002 ', mediante la reposición del tabique interior del pasillo y del pretil o barandilla de la terraza que primitivamente y antes de la adquisición de éste (ático ' NUM002 ') los mantenía separados, debiendo afrontar el apelante el pago de los gastos que se deriven de tales obras, material e instalaciones que deban emplearse en ello.

Se atribuye a las mismas el uso del ajuar doméstico y al actor, hoy apelante, el uso del piso ático ' NUM002 ', una vez queden ambos áticos perfectamente individualizados, debiendo quedar todos los servicios comunes a aquéllos (teléfono, televisión, contador de luz y agua, en su caso, etc) en beneficio del piso ático ' NUM001 ' y todo ello, sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente en la forma establecida en el artículo 248.4º de la L.O.P.J ., y en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.