Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3698/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3698/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 2125/2011

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 9/2015

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 28 de junio de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 2125/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA promovidos por DÑA. Rita representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZy defendida por la Letrada DÑA. ÁNGELA LOMEÑA NAVARRO,contra JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, S.A.,en concurso de acreedores ,representada por el Procurador D.MARCELO LOZANO SÁNCHEZy defendida por el Letrado D. ANTONIO MONTORO CAVERO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' ESTIMARla demanda y; en su consecuencia:

1.- DECLARARresuelto el contrato financiero aportado con la demanda como documento nº 9, por causa de incumplimiento contractual de JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, SOCIEDAD ANÓNIMA.

2.- CONDENARa JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, SOCIEDAD ANÓNIMAa abonar a DOÑA Rita la suma principal de 70.000 € (SETENTA MIL EUROS)junto con los réditos devengados y que devengue la precitada cantidad, al tipo del interés legal anual del dinero, desde la presentación de la demanda rectora de las actuaciones (21.07.2011), el cual se incrementará en dos (2) puntos desde el dictado de esta sentencia.

3.- CONDENARa JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, SOCIEDAD ANÓNIMAa las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad JOSE MARIA RUIZ MATEOS, S.A.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Rita , con base en un folleto informativo publicado en 2.010 por la entidad José María Ruiz Mateos S.A. en la que ésta ofrecía públicamente la suscripción de pagarés de la empresa a posibles inversores, suscribió el 5 de Junio de 2010 un pagaré no a la orden de tal entidad por importe de 70.000 euros, previo desembolso de dicha suma con fecha de vencimiento el 5 de Junio de 2.012, conforme a las condiciones anunciadas en el folleto. Para el cobro del interés ofrecido del 10% anual recibió una serie de pagarés por importe de 1750 euros con vencimientos trimestrales. El primero de ellos vencía el 5 de Septiembre de 2010 y el último el 5 de Junio de 2.012.

En la demanda que da comienzo al procedimiento del que dimana el presente Rollo Dª Rita tras hacer una exposición de las circunstancias concurrentes en la emisión de los pagarés de Nueva Rumasa, alegaba que a la fecha de su interposición José María Ruiz Mateos S.A. había dejado de atender los pagarés que documentaban la obligación de pagar los intereses de vencimientos 5 de Marzo de 2.011 y 5 de Junio de 2.011, restando por abonar los 5 siguientes aún pendientes de vencimiento. Consideraba que existía un incumplimiento culpable y trascendente del contrato atípico suscrito que equiparaba a la suscripción de obligaciones de una sociedad de capital e interesaba como petición principal en base al art. 1.124 del C.c . que se declarara resuelto el contrato con efectos ex nunc y se condenara a la demandada a abonarle la cantidad de 70.000 euros más el interés pactado del 10% anual desde el 5 de Diciembre de 2.010 (fecha del último pagaré pagado) hasta el 5 de Junio de 2.012 (fecha de finalización de la inversión y desde tal fecha hasta el pago el interés legal; o subsidiariamente el interés legal desde el 5 de Diciembre de 2.010 hasta el completo pago: o subsidiariamente el interés legal desde la interposición de la demanda hasta el pago.

Como primera petición subsidiaria para el caso de desestimación de la anterior, interesaba se declarara vencida la obligación sometida a plazo por aplicación del art. 1.129 del C.c . dado que las entidades que avalaban la operación habían sido declaradas en concurso y la situación de insolvencia de la demandada era patente, con pérdida del beneficio del plazo y que se condenara a ésta a abonarle la cantidad de 80.500 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Como segunda pretensión subsidiaria para el caso de desestimación de las dos anteriores solicitaba se condenara a la demandada al pago de 3.500 euros, importe de los dos pagarés vencidos e impagados y al pago de los sucesivos pendientes de vencer, en todo caso con condena al pago de las costas del procedimiento.

José María Ruiz Mateos S.A. no se personó en la actuaciones tras el emplazamiento dejando precluir el plazo conferido para contestar a la demanda y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

Seguido el juicio por sus trámites el Juez de Primera Instancia estimó la petición principal contenida en el suplico de la demanda declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 70.000 euros junto con los réditos devengados y que devengue tal cantidad, al tipo del interés legal anual del dinero desde la presentación de la demanda (2i de Julio de 2.011), que se incrementará en dos puntos desde el dictado de la sentencia, condenando a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

La entidad demandada, que fue declarada en concurso por auto de 27 de Julio de 2.012 dictado por el Juez de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el procedimiento concursal nº 153/12, por tanto, después de la interposición de la demanda pero antes de la sentencia de primera instancia, se personó en las actuaciones e interpuso recurso de apelación contra la sentencia, entendiendo que la relación entre las partes ha de asimilarse al contrato de préstamo de dinero, contrato unilateral al que no resulta aplicable el art. 1.124 del C.c . lo que haría inviable la resolución con efecto ex nunc que la sentencia declara, allanándose a cualquiera de las dos peticiones subsidiarias de la demanda.

Al recurso se opuso la actora que sostiene que dada la situación de rebeldía de la demandada y la preclusión del trámite de contestación no puede entrarse a conocer en sede de apelación sobre las alegaciones efectuadas en el recurso en el que en realidad se está contestando a la demanda. Por lo demás expone una serie de argumentos en apoyo de la viabilidad de la resolución del contrato suscrito entre las partes, que no es un préstamo.

SEGUNDO.-Con relación a la posibilidad de que la parte que permaneció en rebeldía en la primera instancia pueda en sede de apelación plantear cuestiones nuevas ya ha indicado esta Sala en resoluciones como la de 15 de Marzo de 2.011 :'No es admisible que el demandado que ha permanecido voluntariamente en rebeldía en la primera instancia pueda introducir a través del recurso de apelación cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno. Ello vulnera no sólo el principio de preclusión tal como se configura en losarts. 400 , 405 , 412 , 426 , 443 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa respecto a la prueba que pudiera formular el actor ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1973 , 6 de junio de 1978 y 25 de febrero de 1995 , entre otras).

El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido previamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación ], que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones nuevas, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 y las citadas en ella).

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación . La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución jurídicamente correcta'.

Pues bien como quiera que lo que denuncia la parte demandada en la apelación es una cuestión de carácter netamente jurídico y atinente a si es o no correcta la calificación de la relación negocial entre las partes y la posibilidad de su resolución , pretendida de contrario en la demanda, considera la Sala que cabe la posibilidad de pronunciarse sobre tal cuestión, sin que ello cause indefensión alguna a la parte contraria, pues no se están alegando hechos impeditivos , obstativos o extintivos respecto de los cuales se prive a la misma de la posibilidad de proponer o practicar prueba, sino que se está pidiendo a este Tribunal que analice si efectivamente como sostiene la actora y acoge la sentencia la relación entre las partes es bilateral, susceptible de resolución ex articulo 1.124 del C.c y con efectos ex nunc por engendrar obligaciones de tracto sucesivo.

TERCERO.-Estando conforme la Sala con la consideración de que los pagarés de empresa son productos de inversión de renta fija, no puede perderse de vista que nos encontramos ante pagarés no a la orden y no susceptibles de negociación en el Mercado Secundario. Mediante el negocio jurídico de autos lo que hace el suscriptor de los pagarés, que no adquiere participación alguna en la sociedad emisora, ni tampoco derechos políticos en la misma, es prestar dinero a la entidad emisora que se compromete a devolverlo en un plazo determinado, pagando unos intereses de forma trimestral. En realidad el contrato por el cual se realiza la suscripción es de carácter atípico pero se parece más que a la compra de títulos o a la suscripción de obligaciones de sociedades de capital , a un simple mútuo, préstamo de dinero, contrato cuya eficacia comienza con la entrega de la suma prestada, momento a partir del cual solo surgen obligaciones para el prestatario, de carácter unilateral y al que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no resulta aplicable el art. 1.124 del C.c . previsto para las obligaciones recíprocas. Al respecto puede verse la sentencia del T.S. de 13 de Mayo de 2.004 o la anterior de 22 de Mayo de 2.001 que indica que el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses 'es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado' exponiendo además que, nuestra doctrina jurisprudencia ha hecho inaplicable el art. 1.124 del C.c . , tratándose de un contrato unilateral .- sentencia de 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9113), añadiendo la expuesta resolución que el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa , sentencias de 4 de mayo de 1943 ( RJ 1943, 703), 28 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1648 ) y 7 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7715)- al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7870)- y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.

Partiendo de tal doctrina el recurso ha de ser estimado, no resultando procedente la resolución del contrato, dado su carácter unilateral y procediendo acoger la primera pretensión subsidiaria a la que la apelante se allana que determina la aplicación del art. 1.129 del C.c . dado que al interponerse la demanda aún no había vencido la obligación y era procedente su vencimiento anticipado habida cuenta la situación evidente de insolvencia de la demandada que además ha de ser condenada a abonar a la actora la cantidad 80.500 euros con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de las presente resolución y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de ésta hasta el pago, pronunciamiento que no supone vulneración del principio de reformatio in peius dado que la demandada se ha allanado al mismo.

Por lo que se refiere a la sentencia de la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Granda mencionada por la apelada en su recurso, de fecha 7 de Marzo de 2.014, en absoluto puede entenderse que dé la razón a la tesis de la misma , que lo que quiere es una resolución que califique su crédito como crédito contra la masa. Lo que dice dicha sentencia es que la calificación del crédito corresponde al Juez del concurso, no al Juzgado de Primera Instancia y aun cuando mantiene el pronunciamiento del fallo sobre la resolución del contrato, indica que en el recurso no se combate el fallo, (cosa que aquí no ocurre, porque sí se cuestiona el pronunciamiento de resolución del contrato) y además deja constancia de la falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para la calificación del crédito como crédito contra la masa , argumentando con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo : ' no solo no concurre el presupuesto de obligación pendiente de la concursada tras su declaración, sino que tampoco cabe hablar de contrato con obligaciones recíprocas, ni de contrato de tracto sucesivo'.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) No se haga expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia, dado que al desestimarse la pretensión principal y acogerse una subsidiaria ha de entenderse que la estimación de la demanda es parcial ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 2125/11 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida, y en su lugar acordar desestimar la pretensión principal y estimar la primera petición subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por DÑA. Rita contra la entidad JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS, S.A. declarando vencida anticipadamente la obligación de autos, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 80.500 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3698 14.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.