Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 378/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-13/000954

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0000954

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 378/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 146/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GABINETE BASCOSA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN MAITE ALBIZU ORBE

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

S E N T E N C I A Nº 9/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 146/13 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante: GABINETE BASCOSA S.L., representado por la Procuradora Sra. Albizu Orbe y dirigido por la Letrada Sra. Gracia Vidal; y como apelado: BANCO SANTANDER, representado por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 2 de Septiembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de nulidad de contrato y de reclamación de cantidad presentada por la Sra. Procuradora Doña Maite Albizu Orbe, en nombre y representación de Gabinete Bascosa S.L. contra Banco Español de Crédito S.A. (ahora Banco Santander), representado por la Sra. Procuradora Doña Mari Cruz Celaya Ulibarri, absolviendo a la demandada e imponiendo a la actora, Gabinete Bascosa S.L, el pago de las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de GABINETE BASCOSA, S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 378/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2014 se señaló el día 14 de Enero de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia, manteniendo que el órgano de instancia no ha realizado una correcta valoración de la documentación, ni de la prueba practicada en el juicio oral, ni de la interpretación legal ni de la legislación aplicable al caso y todo ello en relación con la buena fe contractual. Se analiza la relación entre partes y las declaraciones de parte y testigos, señalando que el órgano de instancia de dichas declaraciones y de la documental aportada estima que el producto es sencillo de entender, y que los riesgos se explican con claridad en la última hoja del contrato, omitiendo que la carga de la prueba del deber de información incumbe a la entidad bancaria, y que el producto se ofertó por el empleado del banco en base a la relación de confianza y vinculación dela empresa con la entidad, no constando acreditado que se entregase documentación distinta al contrato con ejemplos de liquidaciones al alza o a la baja, simulaciones, funcionamiento de la cláusula de cancelación anticipada o folletos informativos. Se hace alusión a la interpretación dela STS de 15 y 21 de noviembre de 2012 , así como de 7/07/14 . En cuanto a la teoría de los actos propios, se alega que se puso de manifiesto las quejas por los clientes desde el principio . En cuanto a la cancelación anticipada, solo se hace una referencia genérica desconociendo en todo momento su coste. Se alega como normativa aplicable la LMV en su art.79, RD 629/1993 vigentes en el momento de la contratación. Por todo ello entiende que el argumento de la sentencia de que basta con leer el contrato para concluir qué se contrata debe ser desestimado, ya que la defectuosa información causa el error, y dicho error no es más que una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como las que habían conducido a la celebración del contrato, siendo dicho error esencial porque afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a las características de alto riesgo del mismo, sustancial por afectar a un elemento nuclear del contrato y determina la cantidad liquidada que se discute sobre la base de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiera plena conciencia delo que contrata y del riesgo que se asume, y excusable por confiar en la palabra del empleado bancario sin ser consciente de los riesgos que un contrato complejo, con un claro desequilibrio de prestaciones, siendo el banco quien determina la liquidación de la cancelación anticipada y el cálculo dela cantidad a pagar.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Referencia jurisprudencial sobre el error como vicio invalidante del consentimiento contractual.

Elart 1.266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene interpretando de forma pacífica los arts. 1.265 y 1.266 del C.C . en el sentido de que 'Para que el error en el objeto, al que se refiere elart. 1.266.1, pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir, que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error, aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo, y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( SS 6 Jun. 1953 , 27 Oct. 1964 , 4 Ene. 1982 , entre otras); es decir(y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito), que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 ).

Ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2012 , recaida en un supuesto también de nulidad depermutas financierasde tipo de interés. 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889)que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Por otra parte, asimismo ha de significarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica en el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia de sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Examinada la normativa que resulta aplicable, está compuesta según la fecha de contratación de cada una de las operaciones cuya nulidad se insta, por la Ley 24/1988 de 28 de julio que en el artículo 79 establece como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

El RD 629/1993concretó aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva (art. 5.3).

Ahora bien, ha de señalarse que el incumplimiento de las normas de conducta no determina per se la ineficacia del contrato si ellas no establecen esta sanción (cfr. sobre las normas de transparencia bancaria, STS 1ªde 23/06/08 , y desde una perspectiva puramente contractual, el incumplimiento de la anterior normativa no determina por sí solo la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, pues lo relevante a estos efectos es que la ausencia de esta información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la actora con los requisitos necesarios para invalidar el contrato. Una conducta ajustada a tales normas puede servir para demostrar el cumplimiento adecuado de los deberes precontractuales de información y así objetar la presencia de vicios del consentimiento. Por el contrario apartarse de ellas puede llevar a inferir vicios del consentimiento; y serán estos vicios los que, en su caso, tengan trascendencia anulatoria del negocio y no el simple incumplimiento de las normas administrativas (conforme Carrasco, Derecho de contratos, 2010, pp. 336-337 y 352-355). Debe señalarse en este punto, como igualmente pone de relieve el Juzgador 'a quo' dada la numerosa cita de resoluciones judiciales por una y otra parte, que ha analizarse cada caso, y por tanto también el que nos ocupa, en función de sus especifidades, de la prueba aportada y del 'perfil' de la parte contratante del producto financiero litigioso, pues son muy plurales y variadas las situaciones que se presentan y que deben de ser objeto de un estudio separado e individualizado.

TERCERO .- Respecto de las facultades de este Tribunal de apelación en orden a la valoración de las pruebas efectuadas en primera instancia, traer a colación la STS de 15/06/10 conforme a la cual: 'En el primero señala la infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con las facultades del Tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba.

Alega que dicha valoración es facultad soberana del Juez ' a quo ', por la inmediatividad en la práctica de los distintos medios, de modo que la facultad revisora del Tribunal ' ad quem ' debía limitarse a comprobar si la efectuada en la primera instancia es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica. Por lo que, concluye, en el caso el Tribunal de apelación se había excedido en el ejercicio de sus potestades revisoras, al llegar a conclusión distinta que el Juzgado de Primera Instancia sin que conste producida ninguna de aquellas desviaciones.

... La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Así lo han puesto de manifiesto las siguientes sentencias, entre otras:

La de 26 de noviembre de 1.982, conforme a la que ' siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial '.

La de 16 de febrero de 1.983, en la que se afirma que 'nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunalconocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito', de modo que, 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'.

La de 15 de octubre de 1.991, según la que la doctrina sentada por el Tribunal de apelación - que había declarado en orden a la valoración de la prueba que, ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ' -, debía ser ' expresamente rechazada, porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación laplena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la Sentencia, se añade que, pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica '.

La de 16 de junio de 2.003, en la que se recuerda que ' esta Sala ha declarado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia '.

La de 23 de octubre de 2.003, según la que ' el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho ' .

Y la de 21 de diciembre de 2.009, que insistió en que ' el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia '.

En conclusión, el Tribunal de apelación, al valorar la prueba no incurrió en los excesos que interesadamente le atribuye la recurrente. Al sustituir el criterio del Juez por el suyo, por considerarlo más correcto, no hizo otra cosa que cumplir con su deber. '.

Teniendo en cuenta ello, no ofrece controversia, que nos encontramos en presencia de 'instrumentos derivados', es decir, productos financieros cuya principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. Activo o índice que se denomina 'activo subyacente' y que puede ser de muy diversa índole (patrón oro, materias primas o commodities, tipos de interés, inflación, etc.), más concretamente en este caso, productos financieros denominados Swap o de Permuta Financiera, por un lado, de Tipos de Interés, y, por otro, de inflación.

En cuanto a la finalidad de estos contratos generalmente, no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera o de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, bien de los tipos de interés variable o de la inflación, y en concreto el riesgo que supone el aumento del coste financiero que tiene que soportar cuando suben los tipos de interés ó la inflación, persiguiendo con ello una estabilidad en tal coste financiero; para lo cual se contrata un nominal que está asociado en el caso deswapde interes al importe de una deuda que el cliente tiene asumida con la propia entidad que ofrece el producto o con otra entidad financiera o el endeudamiento global, y en el caso delswapde inflación a los gastos sujetos a tal índice. Pudiendo ser las liquidaciones positivas o negativas, según la cantidad que el cliente pague al banco sea inferior o superior a la que recibe del banco y que viene determinado por la subida o bajada del euribor o de la inflación por encima o por debajo del tipo fijo contratado.

De forma que la función del producto es que las ganancias que supone las liquidaciones positivas se ven compensadas por el pago de mayores intereses o gastos ligados a la inflacion, mientras que las perdidas que suponen liquidaciones negativas se ven compensadas por el pago de menores intereses o gastos ligados a la inflación.

Pero, y si la expuesta constituye una explicación sintética de los productos que nos ocupan, como esta misma Sala ha señalado en otras diversas resoluciones en supuestos de hechos similares al que nos ocupa, se trata de productos complejos, tal y como se califica por el legislador y de naturaleza adhesiva no fácilmente comprensible para el común de las personas. Por lo que es evidente que para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general. Es decir, es claro que se precisa de una especial labor de información por parte de la entidad bancaria, que debe ser tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación general, y financiera en particular, del cliente a quien van a ser ofrecidos los precitados productos bancarios, para asegurarse de que el cliente previamente a su suscripción comprende su naturaleza, su contenido y verdadero alcance en todas las circunstancias del mercado, entendiendo todos los riesgos que asume cuando contrata.

Y ello, por cuanto la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, leasing etc), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento.

Es por ello, en estos casos, las entidades, deberían realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que este comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y en conclusión, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deberían cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tan importantes como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés o inflacion (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser muy negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar y, en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés o inflacion bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de lapermuta financiera. El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica en el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia de sistema bancario como tutelar a los sujetes que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Y esta obligación informativa viene impuesta en el contexto que nos ocupa a la entidad financiera, que es y debe ser perfecta conocedora de los riesgos que comporta un producto financiero de las características propias de unswap, y que lo ofrece a sus clientes, además de por las normas de rango legal y reglamentario más arriba citadas, por las exigencias de la buena fe, art.1.258 Cº.c . ( art. 1258 CC ), máxime si los clientes a los que se ofrecen carecen de conocimientos y de experiencia en los productos financieros derivados. Es decir, cuando se trata de clientes 'minoristas', calificación que legalmente se otorga a quien no tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 79 bis LMV).

En este caso estamos ante un estamos ante un contrato de tracto sucesivo, comprendido por un pacto inicial de 20 de julio de 2005 y sucesivas cancelaciones y reestructuraciones del mismo de forma que cada contrato se trata en realidad de la continuación de los anteriores, tal y como recoge la sentencia para desestimar la alegada caducidad de adverso, igualmente reconoce la sentencia de instancia el carácter complejo del producto, así analiza que 'Y sobre el deber de información y la naturaleza de esta clase de productos, hemos de traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 que declara que el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

Así mismo señala el Tribunal que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad. Sin embargo, los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los controvertidos en este litigio, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73 , que tengan la consideración de no complejos. De ello se desprende que el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 no es aplicable a los hechos del litigio. La citada Sentencia del TJUE y la legislación comunitaria aludida sirven tanto para definir las características del contrato como complejo, como para analizar en consecuencia la extensión y contenido de la información que debía suministrar el banco al cliente al tiempo de su perfección, con arreglo a la legislación en aquel momento vigente en nuestro país.

Cierto es que la incorporación a nuestro Derecho interno de la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros se realiza a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores y por tanto, con posterioridad a la suscripción del contrato que nos concierne en el presente litigio. Sin embargo habiendo transcurrido el plazo concedido a España para la transposición de dicha Directiva sin que ello se hubiere producido al tiempo de la celebración del contrato, hemos de atender al efecto expansivo del efecto directo horizontal del Derecho de la Unión Europea, en el sentido de que el Derecho nacional vigente debe ser interpretado conforme a los principios y mandatos contenidos en la Directiva aún no traspuesta. '.

CUARTO .- Pues bien, en primer lugar consta acreditado que estamos ante una empresa formada por el matrimonio de Doña María Milagros y de Don Teofilo , en el que ambos son administradores solidarios, y siendo Don Teofilo , el que trata con la entidad siendo firmados eso si los contratos por ambos, dado que son administradores solidarios, siendo así Don Teofilo , es arquitecto y carece de formación financiera alguna, tal y como recoge la sentencia de instancia. Por otro lado es un hecho acreditado así mismo que el producto es ofertado por la entidad, y de hecho por quien figura como director en dicho momento y con quien se hizo las gestiones para el alquiler del local a la entidad bancaria por parte de la empresa actora-recurrente. Esta acreditado que la empresa carecía de contratos del tipo del contratado sino los propios como préstamo hipotecario y cuenta de crédito. Ello es importante en cuanto a determinar el perfil de la parte actora y hoy apelante, y en cuanto a valorar la falta de diligencia que el órgano a quo imputa al matrimonio, por pensar que se contrataba un seguro, cuando de las declaraciones de los empleados del banco y del contrato se desprende claramente que ello no era así. Sin embargo se ha de tener en cuenta el perfil antedicho del matrimonio, y que el producto le es ofertado por el director de la sucursal y que el mismo reconoce en sus declaraciones que se les ofreció el producto como una cobertura completa ante las subidas del tipo de interés, si bien reconoció que no protegía ante todas las subidas y de ahí que se ofertó las renovaciones, o restructuraciones, que las liquidaciones negativas eran la esperanza de pérdida que acompañaban al producto. No se puede compartir con la Juzgadora que de las declaraciones de los empleados del banco y de la simple lectura del contrato se revela que no estaban contratando un seguro, y por demás cuando no se paga coste alguno y se recibe al principio liquidaciones positivas, y ello porque no se trata de que el matrimonio que forma la entidad actora mantenga que contrataba un seguro estándar, sino que se les ofrece una cobertura completa para las subidas del tipo de interés, de ahí que el funcionamiento ante las liquidaciones positivas se adapte a lo que se les informa y entienden, pero no del riesgo ante la bajada del tipo, y por tanto las liquidaciones negativas, no existe prueba que acredite de forma objetiva que se les informa del riesgo que entraña la suscripción del contrato sin que la cláusula que al final del anexo de cada contrato o renovación contractual, avise de que en el supuesto en que bajarán los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo I y el Tipo Fijo II pagado por el Cliente en algún período de cálculo fuera superior al Tipo Variable recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación, mientras que en el apartado b) se advierte de que en el supuesto en que el tipo variable de referencia estuviera por encima del extremo superior del rango aplicable, peor fuera inferior al Tipo Fijo II en algún período de cálculo, el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación, que estima el órgano a quo suficiente cumpla ni supla el deber de información precontractual que ha de cumplir la entidad, más cuando las liquidaciones negativas y el coste de cancelación superan con creces el saldo de la liquidación positiva. En este punto y como bien reconoce la sentencia el desequilibrio contractual es evidente y obviamente la entidad y sus empleados trabajan en beneficio de la entidad como reconoce la sentencia, si bien lo hace para mantener que no puede el cliente excudarse en una relación de confianza con la entidad que siempre trabaja en su propio beneficio, pero si bien ello es así olvida el órgano de instancia, que la entidad actora es clienta del banco, que es éste quien les llama ofertando el producto, y siempre como algo beneficioso para ellos, por lo que debe cumplir las normas que al respecto de los deberes de información se han transcrito en las líneas precedentes. En este sentido se ha de compartir con la parte apelante que no se puede argumentar que se impute al cliente de la entidad que no se debe fiar de la entidad, porque ello omite precisamente analizar los deberes que a la entidad cara al cliente y al principio de buena fe y del equilibrio de las prestaciones le incumbe a la parte demandada y hoy parte apelada, no pudiendo exigir al cliente más diligencia profesional que al del sector bancario que actúa por su propia iniciativa ofreciendo la contratación del producto del tipo de que se trata.

Ante las versiones de una y otra parte se ha de estar a la documentación facilitada al cliente, y como se ha dicho estamos ante un contrato de naturaleza compleja y de difícil compresión para el no profesional, por ello se ha de estar a que el matrimonio prestó su consentimiento en base a la confianza que le inspiraba el empleado de la entidad que oferta el producto como una cobertura completa para la subida del tipo de interés que carecía de coste alguno para su contratación ni para su cancelación, el cliente carecía de un perfil que le permitiese comprender mas allá de las explicaciones dadas los resultados del contrato en cuanto a los riesgos que entrañaba, de hecho se comenzaba con su comercialización, desconociendo al carecer de conocimientos financieros de los rasgos especulativos de la operación que se contrataba.

No existe por tanto en inicio una no solo adecuada sino veraz información sobre el riesgo que implicaba el producto, no informando en momento alguno que la pérdida se liga alpropiofuncionamiento del producto, sino que se imputa a otras acusas genéricas que determinan la contratación de las sucesivas reestructuraciones. Solo ya con esto no cabe mantener que la sentencia omite cuando se produjo el error por parte de la actora, es evidente que como ya se ha recogido en esta sentencia, es la falta de cumplimiento de prestar la información debida por la entidad la que determina el error en el consentimiento del cliente. Por otro lado ninguna duda cabe de la existencia del nexo causal entre el error y la finalidad pretendida cual era la cobertura que se le había ofrecido por medio del producto.

En tal sentido y al respecto de la alegación que la recurrente realizade laSTS de 21/11/12, señalar que la sentencia de dicha Sala de 27 de febrero de 2012 precisamente recoge: 'De todo lo razonado en este caso, se debe estimar que concurre la nulidad en la totalidad de los contratos denunciados en demanda, y ello porque no solo se han vertido consideraciones generales sobre el error sino que, con referencia al concreto resultado de las manifestaciones de los testigos declaradas en elacto del juiciooral, se llega a la conviccion de que, en el caso, no existio una informacion adecuada para que el contratante demandante llevase a un consentimiento contractual del producto, en cuanto se creo una situacion inexacta, provocando una representacion mental para contratar algo diferente, equivocado y erróneo de la realidad.La representación equivocada se encuentra razonablemente segura en aras del principio pacta sunt servanda, sin que quepa duda sobre la asunción por el contratante de un riesgo de pérdida, pues es un hecho no controvertido la carencia de conocimientos financieros del cliente, cuyas únicas suscripciones se remiten a líneas de crédito y préstamos sin mas, con un objeto social dedicado a la compra y alquiler de locales comerciales.

En cuanto a la teoría de los actos propios es evidente que la conducta que la parte actora realiza amen de venir viciada ab initio por la falta de toda información diligente y veraz sobre el producto ofertado, no es sino precisamente el cliente el que reacciona una y cada vez cuando observa los resultados del producto ofertado, siendo inducido de nuevo a su compensación por reestructuraciones posteriores,y como recoge la SAP de Salamanca de 9/02/09 , para que esadoctrinasea aplicable 'ha de tratarse deactoo declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho', como tiene reconocido la unanimidad de la jurisprudencia. Y en este caso, del examen de la prueba no se advierte la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte del demandante que descartara cualquier reclamación, ni tampoco han existidoactospor parte de éste que, por su carácter inequívoco, le impidieren comportarse posteriormente del modo en que lo ha hecho el demandante al reclamar lo que considera que se le debe, sin perjuicio de señalar que no puede admitirse aceptación tácita oactopropioen beneficio de una entidad que tiene que cumplir normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Ordenes y Circulares del Banco de España), y si no lo hace, incumpliendo tales normas, no puede suplirse el incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, en especial cuando éste se encuentra, por mor de la naturaleza de los contratos de adhesión, respecto de la entidad bancaria, en una situación de relevante dependencia financiera, por lo que no estando extinguida la acción de reclamación por prescripción, la actuación del demandante- apelado ni es contraria a losprincipios de buena fe ( art. 7 del CC ) ni está incluida en ladoctrina de los actos propios.'.

Pues bien, teniendo en cuenta que la información precontractual devino no solo insuficiente sino omisiva, que en cuanto a la fase contractual queda relegada al contenido de los contratos reiteradamente calificados como complejos, basta su remisión a los mismos, que pese al conocimiento por parte de la entidad de la evolución del producto en ningún momento se informa de ello al cliente, que ninguna información se suministra en orden a lacancelación anticipadapara el cliente.Por tanto, el error puede calificarse de esencial ante la ausencia de información sobre los elementos esenciales del contrato, y lo es como excusable ya que no le es imputable el error a la parte actora, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Además, el error desde esta perspectiva, es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. Y, por demás, si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media, y es que, a diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil no del todo caso ajena al ámbito bancario, pues el producto no es bancario, sino financiero. Y, en el supuesto de autos, es evidente que la omisión de la información en los resultados negativos, conocidos previamente por la entidad bancaria, se reitera, esencial del contrato viciando la prestación del consentimiento, sin que se pueda contar con una diligencia media que permita conocer lo que la entidad bancaria calla u omite, toda vez las diferentes condiciones en que se encuentra el cliente respecto de dicha información; por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar. Por tanto, el recurso debe ser estimado en su integridad.

QUINTO .- Estimada la demanda revocada la resolución procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC .

SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GABINETE BASCOSA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario 146/13 de fecha 2 de Septiembre de 2014, debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por GABINETE BASCOSA, S.L. frente al BANCO DE SANTANDER debemos declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 25 de julio de 2005, de 8 de febrero de 2006, de 26 de mayo de 2006, de 7 de noviembre de 2006 y de 22 de mayo de 2008, procediendo la restitución por ambas partes de los rendimientos obtenidos, como consecuencia de las liquidaciones practicadas, mas intereses legales devengados, con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a GABINETE BASCOSA S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0378 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.