Sentencia Civil Nº 9/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 1/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00009/2015

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2012 0000086

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000094 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000094 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. Tomás

Procurador/a Sr/a. CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado/a Sr/a.

INCIDENTE CONCURSAL 1/14

Sección 6ª

SENTENCIA

En Gijón, a 8 de enero de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por la administración concursalde la sociedad FOMENTO DE CONTRATAS Y OBRAS, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, con las siguientes pretensiones de condena:

1.- Se declare persona afectada por la calificación a Don Tomás .

2.- Se inhabilite a Don Tomás para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona; se le condene a la pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa, devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente, daños y perjuicios causados y a la cobertura del déficit concursal, por el retraso en la presentación del concurso (intereses y costas de procedimientos ejecutivos), los préstamos a la SOCIEDAD INVERSIONES PURTO NORTE, S.L. (119.859,19.-€), y por la compra de unos puntales y un mecano (83.646,56.-€).

SEGUNDO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscalpara que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, en términos semejantes a la AC, salvo el periodo de inhabilitación (10 años), y a la petición de pérdida de los derechos que tuviera el administrador frente a la masa, y a la cobertura parcial del déficit en la cantidad que resulte una vez descontada la correspondiente a la devolución de préstamos a su administrador a que ya resultó condenado por sentencia de 2/9/2013 dictada en el incidente concursal 1/12 por este Juzgado.

TERCERO.- Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Transcurrido el plazo legal, compareció la concursada y el afectado por la calificación, oponiéndose a la misma, en base a los argumentos de hecho y derecho que estimaron de pertinente aplicación.

CUARTO.- No interesando la práctica de prueba, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación del concurso como culpable: análisis de los diversos supuestos culpabilidad alegados

1º) Concurrencia de culpabilidad por aplicación de lo dispuesto en el art. 164.1 LC . Este precepto establece que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

En concreto, se esgrime por la AC que la concursada realizó dos operaciones que podrían incardinarse en la cláusula general de culpabilidad del concurso. En concreto, que en perjuicio de la sociedad concedió un préstamo a la sociedad INVERSIONES PUERTO NORTE, S.L., por importe de 119.859,19.-€, sin que el mismo fuera devuelto; y, en segundo lugar, la compra de unos puntales y un mecano (bienes que no necesitaba la concursada), con la finalidad de cancelar un adeuda que la sociedad ENCOFRADOS GAMOCA, S.L., tenía con la concursada por importe de 83.646,56.-€. Otro hecho en el que se fundamenta la culpabilidad es el perjuicio económico causado por el administrador único de la sociedad por la devolución de préstamos a su administrador por importe de 151.795,06.-€, debemos aclarar que si bien en el suplico expresamente excluye este hecho en la petición de culpabilidad del concurso, no así de la petición de culpa en base al art. 164.1 LC . Finalmente, se menciona el perjuicio económico causado a la concursada por la absoluta confusión patrimonial entre las sociedades vinculadas y sus socios, existiendo continuos flujos de entrada y salida y/o compensaciones entre diversas cuentas vinculadas que no respondían a verdaderas operaciones comerciales.

- Respecto al primero de los hechos aludidos (concesión de un préstamo a la mercantil SOCIEDAD INVERSIONES PUERTO NORTE), el afectado por la calificación sostuvo que la operación se efectuó en el año 2010, 'cuando la sociedad no tenía problema alguno y no había motivo alguno para pensar que no se iba a devolver'. Esta afirmación debe ser objeto de precisión, pues el préstamo, desde un punto de vista contable, está compuesto por dos asientos diferenciados: por un lado, la inversión efectuada en el 2010 por importe de 109.340,15.-€ y, por otra parte, la cantidad prestada en el 2011 que ascendió a la suma de 10.519,04.-€. Es claro el perjuicio causado a la sociedad por medio de esta operación, pues el préstamo concedido a la sociedad finalmente no ha sido devuelto, y por el sentido de oposición, es de suponer que el mismo es, al día de hoy, incobrable.

Pues bien, a juicio de este juez del concurso la operación descrita sí que justifica, por sí sola, la declaración del concurso como culpable, pues generó o agravó el estado de insolvencia (al menos en el año 2011), pues aumento su pasivo en una cifra considerable (nada menos que 119.859,19 €), la cual no va a ser recuperada en modo alguno, y en ella medió culpa grave de la concursada, pues no siendo el objeto social de la concursa la realización de operaciones de asistencia financiera a terceros, no se alcanza a entender el interés que tenía la concursada en conceder un préstamo como el que se discute en el presente incidente concursal. Hemos de añadir que el préstamo ni siquiera se encuentra documentado (nada se aporta por el administrador social sobre las condiciones del mismo), y tampoco se acredita la finalidad del mismo y las condiciones en que se encontraba la concursada de tesorería en el momento en que fue suscrito. Por todo ello, considerando que nos encontramos ante una operación claramente perjudicial para los intereses y patrimonio de la concursada, que influyó decisivamente en la generación o agravación de su estado de insolvencia manifestado frente a terceros en el ejercicio 2011, no justificada, ni documentada, en el que intervino una negligencia grave del órgano de administración al autorizar y ejecutar una operación con tales matices en las circunstancias en que se encontraba la sociedad, procede declarar el concurso como culpablede conformidad con la cláusula general del art. 164.1 LC .

- En segundo lugar, se debate el alcance concursal en términos de calificación de la compra de 'unos puntales de seguridad y un mecano reticular' por el importe de 83.646,56 € (factura nº 2011/19, rectificada por la 2011/R1), por medio de la cual se canceló la deuda que por igual importe que ENCOFRADOS GAMOCA mantenía con la concursada. En la oposición se afirma que no había otra posibilidad de saldar la deuda pendiente, por no existir otra posibilidad de cobra en ese momento, siendo determinante, a su juicio, no tanto la necesidad de la concursada en adquirir tales elementos, como la valoración de los mismos. Efectivamente, no se pone en duda por la AC que los bienes fueron efectivamente adquiridos por la concursada, y que pasaron a engrosar su activo; tampoco se discute por la Ac el importe o valor de los bienes adquiridos, esto es, que los puntales y el mecano reticular fueran adquiridos por un valor próximo o parecido al del mercado en la fecha de adquisición (año 2011).

Por ello, y partiendo de tales consideraciones, hemos de analizar la operación desde el prisma del art. 164.1 LC y, en consecuencia, determinar en que medida la adquisición pudo generar o agravar el estado de insolvencia de la concursada. Sobre este fundamento, se considera que la operación no agravó o generó insolvencia o, al menos, no ha sido acreditada esta especial consecuencia, pues al no haber salida de efectivo de la concursada al adquirir los bienes, no se materializó una falta de activo líquido, lo que unido a la falta de prueba relativa a la solvencia o capacidad de recuperar el crédito debido por ENCOGRADOS GAMOCO, debe llevarnos a concluir que no existe prueba suficiente de que la compra haya provocado el perjuicio o daño en la concursada (insolvencia) en el que hubiera mediado dolo o culpa grave.

- Finalmente, se proclama la culpabilidad concursal por los pagos realizados al administrador social, bien en efectivo, bien a través de la compensación de créditos, durante el segundo semestre de 2011 y el primero de 2012, por importe global de 151.795,06.-€. Sobre este punto, hemos de diferenciar entre el ejercicio y presupuestos de una acción rescisoria, de la culpabilidad del concurso y la eventual responsabilidad concursal por déficit concursal (en este último caso no ejercitada).

En este sentido, es cierto que se ha dictado en el curso del presente procedimiento sentencia declarando la rescindibilidad de las operaciones descritas por la AC y el Ministerio Fiscal a favor del administrador social, pero no fue discutido (ni se discute) que el pago fuera 'debido', en el sentido que la sociedad concursada efectivamente adeudara al administrador social las cantidades abonadas o compensadas. Es más, en la sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2013 expresamente se incide en la circunstancia que el 'perjuicio' se materializó en la incidencia en la pars conditio creditorum, esto es, en el beneficio de un acreedor concursal subordinado, frente a terceros acreedores. Por ello, no podemos concluir que tal conducta hubiera perjudicado a la concursada, agravando su situación de insolvencia, pues la deuda ya existía y era debida, y el daño se generó a los acreedores, algo que ya fue objeto de sanción a través de la sentencia rescisoria.

- Por último, respecto a la confusión patrimonial y la posible realización de operaciones sin causa aparente que agravaron la situación patrimonial de la concursada, la falta de su concreción y prueba por parte de la AC impide cualquier tipo de valoración al respecto.

2 Incumplimiento del deber de solicitar el concurso( art. 165.1 LC ). Se esgrime por la AC y el Ministerio Fiscal que la concursada presentaba estado de insolvencia ya en el año 2011, lo que era evidente orp la gran cantidad de juicios cambiarios que tenía en su contra en el año 2011, por lo que la solicitud de concurso en el mes de marzo 2012 fue realizado con retraso culpable. Por su parte el administrador afectado por la calificación incide en que la sociedad en el año 2011 trabajaba con regularidad, y estaba pendiente de cobrar importantes cantidades por obra realizada (créditos contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES NAVARRASTUR, S.L., HORMASPRON, S.A.).

Sin embargo, por más que la concursada pudieran ostentar determinados derechos de crédito frente a terceros, es evidente que ya en el 2011 (si no antes) se encontraba en una situación de insolvencia actual, pues no se encontraba capacitada para poder atender regularmente sus obligaciones asumibles ( art. 2.2 LC ), algo que es difícilmente rebatible a la vista de los numerosos procedimientos monitorios y cambiarios (concretamente 16) interpuestos frente a la concursada, por diversos acreedores, durante el año 2011. En consecuencia, hemos de colegir que la concursada se encontraba durante el año 2011 en situación de insolvencia actual y debería haber solicitado el concurso con carácter previo a la generación de los impagos, lo que, a nuestro juicio, presupone un efectivo retraso en la solicitud del concurso finalmente acaecida en el mes de marzo de 2012.

No obstante, debemos recordar que la previsión del art. 165.1 LC , únicamente presume, y con posibilidad de prueba en contrario, la existencia de culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, correspondiendo a la Ac y al Ministerio Fiscal, la carga de probar el daño y la relación causal. Así las cosas, la argumentación vertida por la AC en su escrito resulta perfectamente admisible, esto es, si se hubiera solicitado el concurso de acreedores en tiempo (antes del comienzo de las reclamaciones judiciales frente a la concursada), no se hubieran generado las costas procesales devengadas en dichos procedimientos. Este juzgador comparte dicho razonamiento que, existiendo presunción de culpa grave (la cual no ha sido desvirtuada por la parte oponente), y siendo clara la relación causal respecto a la agravación del estado de insolvencia, debe conducir a la calificación del concurso como culpable también por este supuesto.

En definitiva, se concluye que el concurso debe ser calificado como culpablepor la concurrencia del supuesto de culpabilidad contemplado con carácter general en el apartado 1º del art. 164 LC , así como por el retraso culpable en la solicitud del concurso que agravó el estado de insolvencia en un importe concretado en las costas procesales de los procedimientos monitorios- ejecutivos y cambiarios seguidos frente a la concursada durante el año 2011 y 2012 ( art. 165.1 en relación con el citado art. 164.1 LC ).

TERCERO .- Sobre la afección de la calificación al administrador de la sociedad y las sanciones propuestas

Se interesa por la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena del administrador Don Tomás .

Hemos de recordar lo dispuesto en el art. 172.2 LC , que establece que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

(...) 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Pues bien, los dos hechos en que se fundamenta la culpabilidad del concurso (tanto la agravación de la insolvencia por el retraso culpable, como el préstamo injustificado concedido a INVERSIONES PUERTO NORTE, S.L.), fueron realizados por el administrador Don. Tomás , administrador único de la sociedad, lo que permite concluir la afectacióndel mismo a la calificación de culpabilidad de conformidad con el art. 172.2.1º LC .

En relación a la sanción interesada por la administración concursal y MF, en atención a la gravedad de los hechos imputados y su trascendencia respecto de los terceros, procede imponerle al Sr. Tomás la sanción de inhabilitación por el tiempo de 2 años. Asimismo, respecto a la petición de condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, constando en las actuaciones el derecho a percibir (aunque como subordinado) la cantidad de 151.795,06.-€ ( Sentencia de la sección 3ª dictada por este juzgado el 2 de septiembre de 2013 ), procede su condena a la pérdida de tal derecho de conformidad con el art. 172.2.3º LC .

CUARTO .- Sobre la concreta cobertura del déficit y la aplicación del art. 172 bis LC

El art. 172 bis LC incorpora una responsabilidad concursal o por déficit de las personas afectas por la calificación, cuando se hubiera calificado el concurso como culpable, señalando que la condena lo podrá ser por la cobertura total o parcial de déficit patrimonial. La nueva redacción dada del citado precepto establece que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' .

Es necesario, por tanto, determinar en qué medida la conducta concreta que comportó la culpabilidad del concurso ha generado o agravado la insolvenciapara, de esta manera, cuantificar económicamente la responsabilidad concursal estipulada en el art. 172 bis LC .

Así, en el caso que nos ocupa, es evidente la relación causal entre la conducta anteriormente calificada como culposa grave del administrador (concesión de un préstamo injustificado a tercero y retraso en la solicitud del concurso) y la agravación de la insolvencia; por ello, desde la perspectiva del art. 172 bis LC , procede la condena al administrador a cubrir dicho déficit concursal en la concreta medida en que se ha agravado la insolvencia, esto es, en la cuantía del préstamo que justificó la calificación del concurso como culpable en base al art. 164.1 LC (119.859,19.-€), así como la también agravación de la insolvencia motivada por las costas procesales devengadas en los procedimientos monitorios, ejecutivos y cambiarios, seguidos frente a la concursada por la falta de pago de las cantidades debidas, así como sus intereses liquidados, cantidad que deberá ser objeto de concreción en fase de ejecución de sentencia.

QUINTO.-Al ser estimada parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Calificar como culpableel concurso de la entidad FOMENTO DE CONTRATAS Y OBRAS, S.L.,con los efectos siguientes:

1.- Se declara persona afectadapor la calificación a Don Tomás .

2.- Se inhabilitaa Don Tomás para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años; asimismo, se le condena a la pérdida de los derechos de crédito que ostenta frente a la concursada y, en concreto, lo que se reconocían en la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 .

3.- Se condena a Don Tomás a responder por de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia consistente en los intereses y costas devengados en los procedimientos en los procedimientos monitorios, ejecutivos y cambiarios seguidos frente a la concursada durante el ejercicio 2011 y 2012 que se enumeran en el informe de la AC (en total 16), cuya cuantificación se efectuará en fase de ejecución se sentencia de conformidad con el art. 219 LEC ; además, también se condena al pago en el mismo concepto de déficit concursal ( art. 172 bis LC ) de la suma de 119.859,19.-€.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes;

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO PAÑEDA USUNÁRIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo (Gijón).

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.