Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 529/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 529/15

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº9/16

En el Rollo de apelación núm.529/15, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 302/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Siero, siendo apelante DOÑA Lina , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Menéndez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Álvarez; y como partes apeladas DON Marcial , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Menéndez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rivera Torregrosa y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, dictó sentencia en fecha 16-10-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Día, en nombre y representación de Dña. Lina , contra D. Marcial , debo declarar y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas interesada, por las razones expuestas en la Fundamentación dela presente, ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-01-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 92 del Cc . reputando que el cambio de domicilio, entorno familiar y centro escolar al que asistían los menores no eran motivo suficiente para reputar que, en beneficio e interés de los mismos, debiera modificarse la guarda y custodia paterna pues subsistían las prevenciones que suscitaba la personalidad del otro progenitor, amén que esta tampoco había acreditado la estabilidad y mejores condiciones domésticas en que sustentaba su pretensión.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba al no haber ponderado la sentencia que los menores se habían visto obligados a convivir con personas extrañas a su familia, con quienes no tenían vínculo afectivo ni tampoco eran queridos por ellos, y en un domicilio en el que compartían habitación con su padre y su pareja, desdeñando la alternativa que representaba ella misma no obstante haber acreditado haber alcanzado una estabilidad laboral y familiar de la que carecía al tiempo del anterior pleito, tener mejores condiciones objetivas para recibir a los menores en su domicilio donde dispondrían de una habitación individual, y también una mayor implicación en el seguimiento escolar de los niños.

SEGUNDO.-Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 )

Ahora bien, ese punto de partida no debe ser obstáculo para la revisión de lo acordado porque en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación y es proclamado, de forma específica, en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y también en el apartado 2.b. del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias .

En el supuesto revisado se dan además circunstancias que así lo reclaman porque es pacífico que los menores que antes residían junto con su padre en el domicilio de los abuelos paternos y en compañía de estos, en la actualidad viven Lugones, en un piso que solo tiene dos habitaciones y comparten con la pareja de su padre y los progenitores de esta última, de manera que no estamos ante una simple mudanza dentro de la misma localidad sino ante unas condiciones de vida objetivamente muy distintas de las examinadas en el pleito anterior.

Ello no obstante ese cambio de domicilio responde a causa justificada pues el progenitor custodio trabaja en esta última localidad, amen que la demanda tampoco contempla devolver a los menores al lugar de origen porque la apelante también lo ha abandonado para establecerse en Oviedo, donde al parecer reside con su pareja; por tanto desde esta perspectiva del arraigo en el lugar de origen no puede decirse que un progenitor represente una alternativa más beneficiosa para los menores.

Consta que la convivencia con los abuelos paternos tampoco debía ser especialmente pacífica porque el demandado reconoció haber roto toda relación con su padre tras la última discusión sostenida con este, pero en cambio no existe la más mínima prueba de que los menores no hayan sido bien acogidos en el nuevo domicilio, pese a las innegables dificultades que supone la estrechez del mismo.

Siguiendo con el examen de este extremo constatamos que el informe sicosocial obrante en el pleito anterior indicaba que la apelante residía junto con quien era su pareja desde octubre de 2013 en un piso sito en la C/ DIRECCION000 , donde también figura empadronada en la actualidad; entendemos por tanto que se trata del mismo inmueble, del que se decía que tenía dos habitaciones, y por tanto, en principio, tiene similares características a la residencia actual de los menores, bien es cierto que el número de las personas que lo habitan permite suponerle un entorno de mayor calidad de vida.

Ello no obstante entendemos que estamos ante una situación transitoria que en todo caso no admite parangón con lo que revela el informe sicosocial a que acabamos de referirnos; ese dictamen refleja los muy diferentes rasgos de la personalidad de uno y otro progenitor que no es fácil que se hayan modificado en tan escaso periodo de tiempo, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna en ese sentido; las conclusiones de dicho informe no resultan en absoluto desmentidas por el emitido por el centro escolar al que asisten los menores en el que se reseña que desde que se ha incorporado al colegio Felicisimo 'no ha faltado a clase, es puntual, sus notas son buenas, realiza las tareas escolares, no muestra conductas disruptivas ni tampoco se aprecian deficiencias reseñables en la higiene o el vestido, parece emocionalmente estable, es bastante extrovertido y se ha integrado correctamente con sus compañeros'; es verdad que en el mismo se critican las pautas o métodos empleados por el padre para estimular al menor al cumplimiento de las tareas, que incluían castigos como privarle de la cena o exigirle la continuación hasta la terminación a costa del descanso nocturno, pero el propio informe considera superadas esas incidencias una vez ilustrado el progenitor de la conveniencia de utilizar técnicas más modernas para corregir los conatos de rebeldía que pudiera presentar el niño.

En definitiva, el mentado error parental no debe oscurecer la responsabilidad y compromiso paterno en el cuidado de los niños, como tampoco su recurso al auxilio del entorno familiar pues la prueba solo acredita la delegación en aquellas ocasiones en que su ocupación no le permite hacerse cargo personalmente de ellos, es más los mensajes de correo electrónico que aporta la apelante evidencian que también ella recaba esporádicamente la ayuda de su pareja pues es esta quien en ocasiones ha recogido a los niños con motivo de la comunicación materno-filial. Por todo ello se confirma que el padre representa la alternativa más segura para el cuidado de los hijos y se desestima el recurso.

TERCERO.-Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/