Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 311/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00009/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Juicio sobre modificación de medidas nº 24/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 311/2.015.

S E N T E N C I A nº 9/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

En Palma de Mallorca, a 14 de enero de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Ildefonso , representado por el Procurador Don Rafael Zaragoza Iglesias y asistido por el Letrado Don Igor Valiente Bastante; de otro, como demandada-apelante DOÑA Leticia , representada por la Procuradora Doña María Isabel Muñoz García y dirigida por la Letrada Doña Fátima Castellanos Pozo. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de D. Ildefonso contra Dña. Leticia , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García en solicitud de las medidas que fueron establecidas por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 24 de noviembre de 2008 y en virtud de la cual se aprobaba el Convenio regulador suscrito en fecha 7 de octubre de 2008 entre los ya mencionados D. Ildefonso y Dña. Leticia y que a su vez era modificadora de las medidas en su día adoptadas por la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004 a fin de regular el régimen de custodia, visitas y pensión alimenticia de los hijos comunes Obdulio y Raquel , debo modificar y modifico el tenor del pacto tercero del Convenio de fecha 7 de octubre de 2008 en el sentido que a continuación se dispone:

D. Ildefonso abonará en concepto de alimentos desde la fecha de la presente resolución la cantidad de 300 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo y en el idéntico concepto al anteriormente expuesto abonará los gastos derivados de la adquisición de libros y del material escolar de los menores a principios de curso, del pago de los uniformes escolares si los menores los precisaran y de los gastos mensuales del Colegio al que asisten los hijos -no incluyéndose en los mismos el Comedor escolar que se abonará por el progenitor que dejara a comer a los hijos-.

El padre hará frente en su integridad al coste del seguro médico que tienen los menores y al cincuenta por ciento del importe de las actividades extraescolares que a fecha de hoy realizan los menores -inglés o informática- quedando en todo caso y para el próximo curso a abonar por mitad el coste de una actividad por cada hijo.

En el caso de que los hijos decidan cursar estudios universitarios los gastos que de ello se deriven serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todos los restantes gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose el original al libro correspondiente.

Así lo mando y firmo en el día de la fecha'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Ildefonso se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito fechado el día 24 de junio de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña María Isabel Muñoz García, en representación de DOÑA Leticia , a través de escrito que presentó la indicada Procuradora en fecha 13 de julio de 2.015. La Sra. Leticia , a través de su representación procesal, apeló igualmente la sentencia según su escrito fechado el 24 de junio de 2.015, al que se opuso el Procurador Don Rafael Zaragoza Iglesias, en representación del Sr. Ildefonso , de acuerdo con el escrito que presentó dicho Procurador y de fecha 15 de julio de 2.015. El Ministerio Público se opuso a ambos recursos de apelación en sus escritos de 29 de junio y de 2 de julio de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, mediante auto de 22 de septiembre de 2.015 se admitió la prueba documental incorporada y se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación formulado por el Sr. Ildefonso .

Niega el recurrente que perciba ingresos no oficiales, tal como sugiere la sentencia de primera instancia, no habiendo elemento probatorio que permita sostener lo contrario. Indica el Sr. Ildefonso que se encuentra en una situación económica muy difícil, ruinosa, habiendo sido condenado por estafa, así como por delito de impago de pensiones, encontrándose incluido en la lista de deudores del Banco de España. En esa situación, afirma que sólo la ayuda de su madre le permite afrontar determinados gastos de sus hijos y esa es la razón por la que se ofrece a abonarlos.

El motivo debe ser rechazado por las razones que se pasa a exponer.

Pretende el apelante la supresión de la pensión alimenticia establecida en convenio regulador de 1 de octubre de 2.008 para sus hijos menores: Obdulio , nacido el día NUM000 de 2.002 y Raquel , nacida el día NUM001 de 2.004, por lo que cuentan actualmente los niños con quince y once años de edad respectivamente.

El juzgador ha reducido dicha pensión al mínimo vital establecido en este partido judicial, es decir, a 150 mensuales para cada hijo, lo que supone una drástica disminución, puesto que en convenio regulador, a pesar de la guarda y custodia compartida acordada, se reconoció la existencia de desequilibrio económico en perjuicio de la madre, fijándose a cargo del padre una contribución alimenticia mensual de 700 ? (350 ? para cada hijo).

Como hemos adelantado, no es posible acoger el recurso en este punto, porque como ya hemos dicho en otras resoluciones, por ejemplo en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2.015, dictada en el rollo nº 301/2.015 , desde la perspectiva contemplada en el art. 142 del Código Civil , en relación con los arts. 93 y 154.1º del mismo texto normativo, que vienen a concretar en qué consiste el superior interés del menor en este ámbito, no es razonable rebajar y menos suprimir la pensión alimenticia por más allá del mínimo vital, en un momento en que la edad de ambos menores hace necesario que cuenten con los recursos imprescindibles para conseguir una adecuada educación e instrucción, sin olvidar los medios necesarios para un desarrollo psico-físico conveniente.

En este sentido, la S.T.S. de 3 de enero de 2.008 determina que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes';de forma análoga se ha pronunciado la S.T.C. de 14 de marzo de 2.005 . Por esta razón y como recuerda la S.A.P. de Córdoba (Sección Segunda), de 13 de julio de 2.012 , la jurisprudencia ha determinado una pensión de alimentos de mínima cuantía por hijo menor de edad con el fin de satisfacer sus necesidades vitales, que considera independiente de la capacidad económica del alimentante y que oscila entre 150 y 200 ? mensuales (en nuestro partido judicial son, como ya se ha dicho, 150 ? al mes).

No desconoce el juzgador de primer grado la posibilidad de suspender el pago de la prestación alimenticia a los hijos menores, pero dada la trascendencia de este deber, ello ocurre en supuestos muy excepcionales que deben ser ponderados con el máximo rigor, como se desprende de la S.T.S. de 2 de marzo de 2.015 .

Centrándonos desde este momento en el supuesto enjuiciado, la lectura de la demanda nos muestra, como es obvio, las razones por las que el actor pretende la supresión de la pensión alimenticia que debe pasar a sus hijos. Considera éste que en la actualidad no se da desequilibrio económico que perjudique a la madre, puesto que afronta el Sr. Ildefonso una situación económica ruinosa derivada de los negocios que antaño tenía, personificados en las entidades AUTO CLASS RENT A CAR, S.L. y MALLORCA CLASS, S.L., viéndose inmerso en varios procedimientos judiciales por delitos societarios y estafa para los que se ha solicitado prisión y se le ha embargado todo su patrimonio.

Ahora bien, tan precario estado financiero no ha sido acreditado en autos y tal prueba era responsabilidad del actor-apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la Lec . En este punto comprobamos que junto con la demanda, únicamente aporta copia de la sentencia nº 129/2.014, de 1 de abril, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma , en la que fue condenado el Sr. Ildefonso como autor de un delito de estafa, así como certificados de la Agencia Tributaria, en cuya virtud se demuestra que no presentó el recurrente declaración por I.R.P.F. correspondiente al año 2.012, habiéndolo hecho en el ejercicio anterior (2.011) y resultando 'cero' tal declaración. Pero tales documentos no evidencian por sí mismos la desesperada situación económica pretendida por el Sr. Ildefonso , máxime si se considera su aceptación de abonar diferentes gastos relativos a los hijos, incluso en su totalidad, como ocurre con el seguro privado y los gastos mensuales del colegio concertado de sus hijos.

Es cierto que en el recurso afirma el apelante que actualmente vive de la ayuda que le proporciona su madre y es su auxilio económico el que le permite hacerse cargo de tales gastos. No obstante, ninguna prueba ha aportado el Sr. Ildefonso acerca de esa ayuda, su frecuencia, ni del alcance de aquélla. En este aspecto, el juez de primera instancia, pese a las manifestaciones del actor al respecto, echa en falta y con razón que no se incorporase a autos dato alguno sobre la capacidad económica de la madre de aquél, a quien tampoco llamó a declarar el demandante. Y es curioso que análogo razonamiento efectúa la juzgadora de lo penal nº 6 en su sentencia nº 463/2.013, de 20 de diciembre , por la que fue condenado el apelante como autor de un delito de impago de pensiones, pues afirma expresamente que no hay prueba alguna de que los desplazamientos a Barcelona del Sr. Ildefonso ni las entregas de cantidades por importe de 1.000 ? hubieran sido realizadas por sus padres.

Por otra parte, sugerir como se hace en la demanda que la ruina económica del actor ha sido la causa del impago de las pensiones, conducta por la que fue condenado en vía penal, y afirmar en el recurso que fue sancionado por no poder pagar, no puede sostenerse atendiendo a la propia esencia y características del delito por el que fue castigado, concretamente en consideración a su elemento subjetivo, que incluye necesariamente la voluntad de incumplir, intencionalidad que se considera existente tanto en la sentencia ya indicada como en la dictada en apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial nº 325/2.014, de 21 de noviembre (rollo de sala nº 367/2.014 ), en la que puede leerse en su segundo fundamento jurídico que en este supuesto 'se acredita la voluntad del denunciado renuente e intencionada de no querer satisfacer de forma íntegra o parcial tales cantidades'.

Por consiguiente, no se ha probado por el apelante que esté incurso en una situación económica tan negativa que permita suspender o suprimir, según la terminología utilizada por aquél, la pensión alimenticia que debe entregar a sus hijos.

Por último, tampoco ha de tenerse en consideración el régimen de guarda y custodia compartida para acoger la pretensión del Sr. Ildefonso . Este régimen es en este caso consecuencia del pacto y, por lo tanto, así lo refleja el convenio regulador de 1 de octubre de 2.008, aprobado por sentencia de 24 de noviembre del mismo año. Aducir la existencia de este régimen para negar a continuación que haya de prestarse pensión alimenticia, pese a haberse acordado, conllevaría la lesión de los art. 1.091 y 1.255 del Código Civil , al desconocer que fueron los litigantes ejercitando sus derechos quienes llegaron al pacto de fijar dicho régimen de guarda y custodia compartida y la pensión alimenticia de los hijos con cargo al padre, al considerar que existía desequilibrio económico en perjuicio de la madre. Por lo tanto, no cabe interferir en el acuerdo sin precepto que lo autorice, quebrando de esta manera la seguridad jurídica contractual.

TERCERO.-Sobre el recurso de apelación planteado por la Sra. Leticia .

Discrepa la apelante de la conclusión del juzgador al admitir la merma de las posibilidades económicas del Sr. Ildefonso .

Por lo que respecta a la situación contemplada al adoptar la pensión alimenticia en el convenio (700 ? para sus hijos), debe tenerse en consideración que la fijación de esta cantidad, relacionada con el tiempo en que la ha venido abonando Don Ildefonso , esto es desde finales de 2.008 hasta septiembre de 2.010 -así puede deducirse de la sentencia condenatoria por delito de impago de pensiones- desvela que éste poseía un potencial económico que le permitía tal abono. Esta capacidad financiera puede ser deducida también de la declaración del I.R.P.F. del Sr. Ildefonso correspondiente al ejercicio de 2.008, en la que declaró unas retribuciones por importe de 85.165,18 ?.

En cuanto atañe a su situación actual, ya dijimos con anterioridad que se debe rechazar la pretensión del recurrente de estar sumido en la ruina absoluta, sobre todo al haber admitido que ha trabajado para empresas como ONE MOTORS y HONDA, no aportándose sin embargo la correspondiente retribución.

Pero es que, además, no podemos obviar la relación de hechos probados de las sentencias relativas al delito de impago de pensiones. En este punto es fundamental el apartado segundo de dicho relato contenido en la sentencia nº 463/2.013, de 20 de diciembre , expresamente admitido en la sentencia dictada en apelación, pues se afirma que el Sr. Ildefonso , pudiendo hacerlo, incumplió el pago de la prestación mensual a que venía obligado, y concretamente en el año 2.010 abonó la suma de 300 ?, otros 150 ? en noviembre y esta misma cantidad en diciembre, no habiendo satisfecho importe alguno durante los años 2.011, 2.012 y los tres primeros meses de 2.013.

Pues bien, no está demás recordar con la S.T.S. (Sala Primera), de 19 de octubre de 2.010 , que las sentencias penales condenatorias obligan al juzgador civil en las afirmaciones relativas a los hechos declarados probados integrantes del tipo penal por el que se ha producido la condena. La misma resolución, con el fin de explicar esta aseveración, trae a colación las palabras de la sentencia de la misma Sala Primera del alto Tribunal nº 876/2.000, de 25 de septiembre , según las cuales 'entenderlo de otra manera, traería las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza de ejecutoriedad y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modificaciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes, lo que ha producido unánime repulsa jurisprudencial ( Sentencias de 6-12-1982 , 25-2 y 17-7-1992 , 16-3-1993 y 23-12-1993 y 27-12- 1993 y 20-5-1994 )'.En sentido análogo se pronuncia la S.T.S. de 29 de septiembre de 2.005 .

Se trata la anterior de una doctrina muy consolidada, pudiéndose citar en su apoyo las S.S. T.S. de 4 de febrero de 1.976 y de 13 de mayo de 1.985. Esta última pone de relieve que la vinculación del juez civil a la sentencia penal condenatoria, se produce en cuanto a la existencia material del hecho, compuesto por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación de la persona condenada.

Consecuencia de lo anterior es que debemos aceptar en relación con la condena penal que consideramos, que las mensualidades impagadas que dieron lugar a tal sanción, pudieron ser satisfechas por el Sr. Ildefonso por importe de 700 ? porque tenía capacidad de hacerlo, ya que ello constituye el elemento subjetivo del tipo penal, y si bien le es posible plantear este procedimiento de modificación de medidas, no ha logrado demostrar en él una imposibilidad financiera con la intensidad que pretende, porque ni fue asumida por la jurisdicción penal la imposibilidad de impago, ni la ha demostrado ahora el apelante en este litigio civil, que sigue manteniendo la misma tesis que continúa sin demostrar.

Es significativo que si los problemas económicos del recurrente comenzaron en el año 2.010, tal como dice en su demanda, no fuera sino en enero del año 2.015 cuando plantea la modificación de medidas y sólo inmediatamente después de recibir la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears nº 325/2.014, de 21 de noviembre . Por lo demás, no consta el Sr. Ildefonso como demandante de empleo ni demuestra que haya tenido que abandonar su vivienda por ejecución del préstamo hipotecario que la grava.

Ahora bien, lo expuesto hasta el momento se relaciona directamente con la suma fijada por el juez de primera instancia, es decir, 150 ? mensuales para cada uno de los hijos, pero no quiere decir que no exista realmente una alteración de las circunstancias que llevaron a fijar en convenio la pensión alimenticia de 700 ? mensuales; lo que no se ha probado es esa alteración en las proporciones deseadas por el Sr. Ildefonso . Por lo tanto, dados los múltiples embargos que pesan sobre el patrimonio de Don Ildefonso , que incluso afectan a su vivienda habitual y siendo cierto que ya no puede dedicarse a los negocios que regentaba cuando se firmó el convenio y que eran su fuente de ingresos, concluimos que se halla en situación financiera más delicada que entonces, capaz de integrar una modificación sustancial de las circunstancias anteriores, estado de cosas actual que tiene visos de permanencia y sin que quepa entender que haya sido buscado de propósito por el Sr. Ildefonso , para lo cual no es suficiente con considerar su condena por delito de estafa ni que se halle incurso en otros procedimientos, incluso ante la jurisdicción penal, pues ni se han aportado los correspondientes testimonios para conocer los hechos en que se basan ni se puede ignorar el principio constitucional de presunción de inocencia que le favorece hasta que, eventualmente, fuera condenado en firme.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación de la Sra. Leticia en el sentido de fijar la pensión alimenticia de sus hijos en 500 ? (250 ? por cada hijo), suma que consideramos que puede abonar el Sr. Ildefonso atendiendo a su situación económica.

Por último, entendemos que no hay motivo alguno para modificar la distribución de gastos efectuada por el juzgador de primer grado.

QUINTO.-No procede efectuar imposición de las costas producidas en segunda instancia atendiendo a la temática debatida.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por DON Ildefonso , representado por el Procurador Don Rafael Zaragoza Iglesias, contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

Acogemos parcialmente el recurso de apelación planteado frente a la misma resolución por DOÑA Leticia , representada por la Procuradora Doña María Isabel Muñoz García.

En consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia en el único punto en que establece la pensión alimenticia, que queda fijada en 500 ? mensuales (250 ? al mes para cada hijo).

Ratificamos los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a esta resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.