Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 494/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00009/2016

Rollo de Apelación: 494/2015

S E N T E N C I A Nº 9

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 759/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 494/2015, entre partes, de una como demandada apelante, RUSTIC HOTELS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, D. MATEO CABRER ACOSTA y asistido por el Abogado D. CONSTANTI NORODRIGUEZ ARGENTA; y de otra como parte demandante apelada, D. Indalecio , Dª Maite , D. Leoncio , Dª Petra , D. Norberto , Dª Violeta , D. Segundo , Dª Aida , Dª Candida , D. Jesús Manuel , Dª Elvira , D. Adolfo , Dª Gregoria , D. Baldomero , Dª Martina , D. Desiderio , Dª Sabina , D. Evaristo , Dª María Angeles , Dª Angelica , D. Gustavo , Dª Clara , D. Julio , Dª Eugenia , D. Narciso , Dª Leocadia , D. Romeo , Dª Nuria , D. Victorio , Dª Susana , Dª María Virtudes , Dª Belen , D. Jesús Ángel , Dª Elisa , D. Alfredo , Dª Hortensia , D. Bernabe , D. Cristobal , D. Eulalio , Dª Natividad , D. Guillermo , Dª Sofía , D. Justino , Dª Adela , D. Olegario , Dª Carina , Dª Emilia , D. Salvador , D. Jose Luis , Dª Jacinta , Dª Milagrosa , Dª Salvadora , D. Juan Antonio , Dª María Consuelo y Dª Bárbara , representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER y asistidos por el Abogado D. ANDRES BUADES ARMENTERAS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en fecha 31 de julio de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda formulada a instancia de D. Indalecio y Da. Maite . D. Leoncio y Da. Petra . D. Norberto y Da. Violeta . D. Segundo y Da. Aida . Da. Candida . D. Jesús Manuel y Da. Elvira . D. Adolfo y Da. Gregoria . D. Baldomero y Da. Martina . D. Desiderio y Da. Sabina . D. Evaristo y Da. María Angeles . Da. Angelica . D. Gustavo y Da. Clara . D. Julio y Da. Eugenia . D. Narciso y Da Leocadia . D. Romeo y Da. Nuria . D. Victorio , Da. Susana , y Da. María Virtudes . Da. Belen . D. Jesús Ángel y Da. Elisa . D. Alfredo y Da. Hortensia . D. Bernabe . D. Cristobal . D. Eulalio y Da. Natividad . D. Guillermo y Da. Sofía . D. Justino y Da. Adela . D. Olegario y Da. Carina . Da. Emilia . Da. María Virtudes . D. Salvador . D. Jose Luis y Da. Jacinta . Da. Milagrosa . Da. Salvadora . D. Juan Antonio y Da. María Consuelo . Da. Bárbara , representados por el Procurador JUAN MIGUEL PERELLÓ contra RUSTIC HOTELS SL y

Se CONDENA a la demandada a indemnizar a los actores en la suma de ciento cuarenta y ocho mil quinientos mil euros (148.500?), a razón de 4.500? por vivienda. Así como al pago de las costas causadas en esta litis.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Rustic Hotels, S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-El planteamiento de la demanda y contestación se hallan acertadamente recogidos en la sentencia de instancia en el antecedente de hecho primero y parte del segundo, el cual transcribimos:

' PRIMERO.- La parte demandante representada por el Procurador Sr. Castro interpuso demanda de juicio ordinario, en fecha 21/10/14, solicitando se tuvieran por presentados los escritos con los documentos que acompañan la demanda, y que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

Se condene a la demandada a indemnizar a mis representados en la suma de ciento sesenta v dos mil euros (162.000 ?), en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual derivado de la publicidad engañosa difundida y entregada a los propietarios de las viviendas, induciéndoles a error a la hora de decidirse a adquirir una de las viviendas de la promoción 'Ses Cases de Son Ametler', 'Casas de pueblo junto a la ciudad', de la demandada, a razón de 4.500? por vivienda (36).

Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en esta litis.

Refiere que los actores son propietarios de las viviendas señaladas en la demanda ubicadas en las distintas escaleras del los edificios de la CALLE000 nº NUM000 y DIRECCION000 , NUM001 . Se adquirieron del a promotora, primero por contrato privado y después en escritura pública, firmadas entre el 17/11/2005 y 17/10/2006. Con anterioridad a esta demanda, otros vecinos, los Sres. Vicente e Aida interpusieron demandada contra la promotora por vicios de construcción y publicidad engañosa. Fueron condenados en Primera instancia por el Juzgado nº 13 de Primera Instancia de Palma, entre otros a 4.500? por publicidad engañosa, resolución conformada por la Audiencia Provincial a 25/10/07. Posteriormente , a 23/04/09 la comunidad de propietarios y una serie de vecinos instó procedimiento por vicios de construcción y publicidad engañosa, que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 con sentencia de 14/06/2011 y condena entre otros, a abonar 4.500? por publicidad engañosa a los vecinos accionantes. Resolución confirmada por la Audiencia Provincial a 7/02/12 .

La presente acción reclama los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual derivado de publicidad engañosa, dado que a la hora de la venta se vendió un producto con determinadas características publicitadas como casas rústicas: vigas de madera, balaustrada, color de la fachada, zona verde, persianas de madera, suelo que rodea la piscina y con acceso directo a la misma. La publicidad proporcionada comparada con la realidad, no tienen nada que ver. Se vendían viviendas más bien de estilo rústico y clásico mallorquín, definidas como casas de pueblo junto a la ciudad y la configuración exterior nada tiene que ver con lo que finalmente fue entregado, por lo que se produjo la vulneración del Art. 8 LGDCU y Art. 3.2 RD 515/1989 de 21 de abril , que genera el derecho a la indemnización en los términos interesados, en cuantía ajustada a lo resuelto en las anteriores reclamaciones.'

SEGUNDO.- '.....La demandada contestó en tiempo y forma interesándola la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora. Señala que el fundamento de la demanda son dos sentencias anteriores en que se reclamó por una supuesta publicidad engañosa. Considera que este término se usa incorrectamente, en los supuestos precedentes se atendía a unos supuestos de compraventa concretos. Siendo el contexto actual diferente. Cuando las anteriores demandas se interpusieron ninguna actuación llevaron a cabo los hoy actores, no lo han hecho hasta que han tenido el resultado de dichos procedimientos. Las viviendas se adquirieron en 2005, la demanda no se interpone hasta 2014. En la venta en ningún momento se pactó que las viviendas a entregar serían las ilustradas casas rústicas que salen en el folleto, al igual que en el contrato de compraventa no se habla de características específicas de las viviendas a las que alude la actora. El folleto no formo parte de la negociación, ni de los contratos suscritos. En los procedimientos sentenciados, se indica que la compra fue sobre planos y el folleto formó parte del contrato. En los presentes no fue así, las compraventas no incluyen las supuestas ofertas del folleto y el aportado sin lugar a dudas no es de ningún actor. Además las escrituras de compraventas se suscribieron entre noviembre de 2005 y octubre de 2006. En noviembre de 2005 hacía varios meses que las obras habían concluido, por lo que sabía perfectamente lo que estaban comprando...'

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y tras referir los hechos probados y doctrina jurisprudencial, en aplicación del artículo 8.1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de la contratación, y de los artículos 2 y 3 del Real Decreto nº 515/1.989 considera que la publicidad se integra en el contrato y forma parte de todos y cada uno de los contratos suscritos por la promotora para la venta de inmuebles, y que la prueba practicada ha acreditado la existencia de notables diferencias entre algunos aspectos de la promoción inmobiliaria y su resultado posterior en perjuicio de los adquirentes.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en petición de nueva sentencia absolutoria. Como alegaciones más relevantes de la apelante, cabe reseñar que no ha quedado acreditado que los documentos publicitarios sean vinculantes entre las partes junto con el contrato firmado entre las mismas; que solo aportan 6 contratos de opción de compra frente a las 30 escrituras públicas, y en estas últimas no se recogen las características específicas de cada inmueble, que se contendrían en los documentos privados o de opción de compra; el folleto no formaba parte de la oferta vinculante, por cuanto se ha aportado un único folleto, que es una fotocopia y no es original, y que procede de otro procedimiento judicial; alude a los casos de los demandantes Sr. Braulio y Sra. Rafaela con documentos suscritos en mayo y octubre de 2.006 con obras finalizadas en el año 2.005, lo que implica que los compradores pudieron inspeccionar el inmueble con todos los acabados y con cédula de habitabilidad conseguida, luego no pudieron ser inducidos a error y vieron in situ lo que estaban comprando; y recuerda las cláusulas 2 y 13 de los contratos de opción de compra.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos resaltar que nos hallamos ante el tercer pleito interpuesto por vecinos de la promoción inmobiliaria llevada a cabo por la entidad demandada Rustic Promociones entre las CALLE000 nº NUM000 y DIRECCION000 nº NUM001 de esta Ciudad, -integrada según la empleada de la administración de la comunidad de propietarios, por 87 viviendas, más garajes y trasteros-, contra la indicada promotora en reclamación de daños y perjuicios por publicidad engañosa contenida en el folleto publicitario incorporado a las actuaciones al folio 1.136 tomo 3. Por tanto, en todas ellas el objeto es el mismo: que las viviendas y zonas comunes entregadas no tienen nada que ver con la publicidad que de las mismas hizo Rustic Hotels SL , en concreto, que no existen las vigas de madera que aparecen en el folleto; el color de la fachada es distinto; no existe zona verde en la zona común; las persianas no son de madera, ni de apariencia rústica; el suelo que bordea la piscina no es de piedra, ni siquiera de imitación, sino baldosa corriente y resbaladiza, y no son ' casas de pueblo junto a la ciudad'.

El primer pleito sobre la cuestión fue iniciado por un vecino del inmueble, y el mismo concluyó con sentencia que declaró incumplimiento contractual por cuanto la publicidad no se correspondía con la realidad y fijó la indemnización en 4.500 euros, confirmada por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 25 de octubre de 2.007 . En el segundo pleito, acumularon la petición muchos más vecinos, además de efectuar peticiones por vicios de construcción y se fijó idéntica indemnización de 4.500 euros por vivienda, confirmada por la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 7 de febrero de 2.012 . En este tercer pleito, iniciado s.e.u.o por 55 vecinos más una acumulación de un juicio verbal, luego reducidos a 37, se reitera nuevamente dicha petición con el mismo objeto y solicitud de idéntica indemnización. Es muy probable, como indica la recurrente, que dichos vecinos, en vista del resultado positivo para otros vecinos de la promoción en los otros dos litigios, hayan decidido interponer la presente demanda, pero tal circunstancia es irrelevante. No obstante, en esta alzada ya no se ponen en duda la existencia de las divergencias entre la publicidad y la realidad, y los motivos de oposición son distintos de los argumentados en los otros dos litigios, y en lo sustancial se afirma que los demandantes pudieron ver in situ antes de suscribir las escrituras públicas que la propaganda no reflejaba esta realidad, y, a pesar de ello adquirieron el inmueble. No es objeto de impugnación la concreta cuantía de la indemnización, cifrada en 4.500 euros, rebajando la petición en el primer litigio de 9.000 euros, atendidos los criterios de moderación y la cláusula 13 del documento privado, y considerada proporcionada por la sentencia de la Sección Cuarta antes mencionada.

TERCERO.-La Sala ratifica los hechos probados contenidos en el fundamento primero de la resolución recurrida, y más cuando los mismos ya no son objeto de impugnación en esta alzada. Tales hechos son los siguientes:

'1.- Los actores adquirieron su vivienda por escritura pública entre el 17/11/05 y 22/12/05. Siendo que la Sra. Salvadora lo hizo a 19/01/06, los Sres. Juan Antonio y María Consuelo a 4/05/06 y la Sra. Susana a 17/10/06.

2.- Todos ellos habían abonado parte del precio previo a la firma de la escritura de compraventa. Existiendo contratos privados de compraventa de alguno de ellos firmados a julio de 2003 (Sres. Indalecio - Maite , Leoncio - Petra , Cristobal - Maribel , Gustavo - Clara ), en septiembre de 2003 Los Sres. Evaristo - María Angeles o febrero de 2004 Sres. Jesús Ángel - Elisa . Sólo consta, salvo error, los Sres. Desiderio - Sabina como que asumieran íntegramente el precio de compra mediante hipoteca.

3.- El fin de obra técnico se da a finales de junio de 2005. Se eleva a público en octubre de 2005.

4.- La vendedora se compromete en contrato privado a la entrega de la vivienda en los quince días siguientes a la obtención de la cédula de habitabilidad, fecha que se buscará coincida con la firma de la escritura pública.

5.- La publicidad de la promoción no se ha correspondido con la realidad de la misma. Así existen divergencias respecto de las vigas de madera, balaustrada, color de la fachada, zona verde, persianas de madera, suelo que rodea a la piscina, lofts, amplitud de aparcamientos, o número de vecinos por comunidad.'

CUARTO.-En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable a la controversia, la misma es resumida en la STS de 28 de febrero de 2.013 , en los siguientes términos:

' La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1988 que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente'; la de 3 de julio de 1993 señala 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: 'Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria , con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad , Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta.'

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos: 'imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civiL . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil .....Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente -pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.'

QUINTO.-La Sala, examinada la prueba practicada, ratifica plenamente la acertada argumentación de la sentencia recurrida, y no comparte las argumentaciones de la recurrente, y, sobre las mismas cabe reseñar:

A) En el procedimiento únicamente obra un ejemplar de la propaganda de la promotora inmobiliaria, pero el mismo es original, y no fotocopia de otro presentado en alguno de los anteriores procedimientos judiciales, como indica la apelante. El hecho de que los demandantes no hayan aportado más ejemplares se considera irrelevante, pues la parte demandada hubiere podido practicar fácil contraprueba indicando la existencia de otros folletos de propaganda distintos, o sobre una acotación temporal de la misma, y no lo ha hecho, con lo cual razonablemente cabe concluir en que el folleto aportado ha sido el único empleado en la publicidad de la promoción, y que lo ha sido durante toda la fase de la venta.

B) Ciertamente dicho folleto publicitario no es referido en los seis documentos privados aportados ni en las escritura públicas de adquisición de los demandantes, pero el mismo es vinculante por aplicación del artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios vigente en la fecha de contratación (coincidente con los artículos 60 y 61 de la actual norma vigente, texto refundido de 2.007), y por los artículos 2 y 3 del RD 515/1.989 , de modo que, como acertadamente se argumenta en la sentencia de instancia y se recoge en la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la publicidad se integra en el contrato y forma parte de todos y cada uno de los contratos suscritos con la promotora para la venta de inmuebles. Es de reseñar que en ninguno de dichos contratos se hace referencia a una publicidad que pudiere considerarse errónea, o que se contenga una aceptación expresa por los compradores de que la promoción no reúne las características recogidas en la propaganda, y que las prestaciones antes referidas lo son de calidad inferior. La argumentación mantenida por la recurrente es contraria a las normas antes citadas y a la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

C) Los demandantes s.e.u.o son los propietarios de 37 viviendas de la promoción, y es obvio que la fecha de adquisición no es la misma, y si bien es evidente que algunos de ellos adquirieron la misma sobre plano y con la promoción en construcción, en otros se desconoce la fecha del primer contrato privado de compraventa o de opción de compra, con escrituras otorgadas cuando el inmueble ya contaba con cédula de habitabilidad y por lo tanto, ya se había concluido. Es cierto que al otorgar escritura pública los adquirentes de viviendas ahora demandante pudieron apercibirse de la divergencia entre la publicidad y la realidad, pues la certificación de final de obra es de 27 de junio de 2.005, pero, al mismo tiempo, según la fecha de formalización de los documentos privados o de opción de compra, no pudieron apercibirse de las diferencias por hallarse la obra en construcción. Es cierto que únicamente se han presentado seis documentos privados de opción de compra, pero la demandada es conocedora de los mismos y no los ha aportado a las actuaciones. En todo caso, consideramos que las normas antes reseñadas no contienen ninguna limitación temporal relacionada con la conclusión de la obra, y la publicidad integra el contrato con independencia de si la obra está o no concluida, más cuando en los otorgamientos de la escritura pública nada se dice sobre el particular. Consideramos que el perjuicio puede ser de entidad más relevante en quienes han adquirido las viviendas sobre plano sin apreciar las diferencia, más que sobre aquellos adquirentes de obra ya acabada en que con una mínima diligencia podrían apreciar la diferencia, pero en el supuesto que nos ocupa resulta irrelevante puesto que no se ha hecho constar la diferencia en las escritura públicas, con existencia de dudas sobre la fecha de los contratos privados previos a la escrituras públicas, con carga de la prueba que estimamos incumbe a la demandada, quien es parte en la contratación.

D) Las cláusulas 2 y 13 contenidas en los seis documentos privados y aludida en la sentencia del primer litigio sobre la materia no altera la anterior conclusión, puesto que las modificaciones en modo alguno guardan relación o vienen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante la ejecución, y la referencia a un aspecto tan relativo y vago como es una 'exigencia comercial' en modo alguno puede suponer una derogación por vía contractual de dicha normativa legal, la cual sería nula, destacando que no se contiene en la escritura pública y que no da lugar a ninguna reducción del precio por la inferior calidad de aspectos comunitarios de la promoción.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.-Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de la entidad Rustic Hotels SL, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en los autos de juicio ordinario 759/2014, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.