Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 303/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00009/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 303/2015

Modificación Medidas Divorcio nº 247/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 9/2016

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE (ACCTAL):

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA

Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES

En Cuenca, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación Medidas Divorcio nº 247/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca a instancia de D. Jesús Luis , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Herráiz y asistido por la Letrada Sra. Palomares Domínguez, contra Dª. Milagros , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Recuenco Garcés y asistida por la Letrada Sra. Álvarez Arias; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veinticinco de mayo de dos mil quince , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil quince , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Desestimando la demanda principal formulada por la Procuradora Dª. María José Martínez Herráiz, en nombre y representación de D. Jesús Luis , se acuerda mantener el importe de la pensión alimenticia de los hijos menores en la suma de 300 euros mensuales, debiendo obtenerse el consentimiento del demandante o la autorización judicial para la realización de las actividades extraescolares de campamentos de verano y clases de pintura. No se hace pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal D. Jesús Luis se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia dictada en primera instancia y estime íntegramente la demanda rectora.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado al resto de las partes, por el representante del MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Dª. Milagros se interesó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 303/2015, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interesó en la instancia por la parte actora (D. D. Jesús Luis ) el dictado de sentencia por la que solicitó se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida en proceso de divorcio contencioso (300 ?/mes para los dos hijos) y se estableciese en 100 ?/mes y que se requieras el acuerdo de ambos progenitores para la realización de actividades extraescolares consistentes (inscripción de las hijas para actividades deportivas u otra que requieran un entrenamiento especial).

SEGUNDO.- El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda en lo referente a la necesidad obtenerse el consentimiento del demandante o la autorización judicial para la realización de las actividades extraescolares de campamentos de verano y clases de pintura y desestimó la pretensión de modificación de la pensión alimenticia dado que se desconocía cual era el importe de la prestación pro desempleo que iba a percibir el demandante y, además, por cuanto el Juzgador consideró que el actor realiza trabajos esporádicos en la construcción y como colaborador de su hermano que tiene una empresa de espectáculos.

TERCERO.- La parte actora, ahora recurrente, interpone recurso de apelación en el que interesa la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y estime íntegramente la demanda , si bien en el cuerpo del recurso todo el esfuerzo argumental se centra en rebatir las conclusiones del Juzgador 'a quo' en lo referente a la modificación de su situación económica, dado que considera acreditado -en base a la documental consistente en la hoja de vida laboral y bases de cotización- que desde el 25/03/2014 hasta el día que se celebró la Vista 19/05/2014, el actor solo había trabajado a media jornada durante 48 días, lo que evidencia una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar la pensión alimenticia en 300 ?/mes para las dos hijas menores, interesando se reduzca la misma a la suma de 100 ?/mes sin que haya resultado acreditado, según el recurrente, que realice actividades remuneradas.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Milagros interesan la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Este mismo Tribunal ha tenido ocasión de señalar (por ejemplo en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.003 , 5 de enero de 2005 , 7 de abril de 2009 , 31 de marzo de 2011 en Rollo nº 138/2010, de 30 de junio de 2011 en Rollo nº 91/2011, de 25 de noviembre de 2011 en Rollos nº 177/2011 y 183/2011, de 12 de junio de 2012 en Rollo Apelación Civil Rollo nº 137/2012, de 24 de noviembre de 2015 en Rollo nº 215/2015 , entre otras...) que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden.

Así, podemos desglosar las exigencias o requisitos necesarios para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes:

a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación o, al menos, que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, procede desestimar el recurso objeto de la presente alzada y ello en tanto que lo que se ha evidenciado - más allá de que el actor pueda haber cotizado durante 48 días- es que iba a percibir prestación y/o subsidio por desempleo (al menos los 426 ? que se afirman en el recurso) y que realiza o ha realizado trabajos que le permiten subvenir a las necesidades de dos hijas menores de edad, tal y como manifestaron la propia demandada ( Milagros ) su hermana ( Angelina ) y una amiga ( Esperanza ).

No obstante lo anterior, la suma de 300 ?/mes para las dos hijas menores se enmarca dentro de los límites del 'mínimo vital' que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores, tal y como viene preconizándose por diferentes Audiencias Provinciales.

Pues bien, señala el TS en sentencia de 02/03/2015 ( Recurso 735/2014 ):

'El recurso se desestima.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Pues bien, en el caso sometido a enjuiciamiento resulta --de lo anteriormente expuesto-- ue el actor/recurrente si percibe ingresos --prestación y/o subsidio de desempleo y otros ingresos esporádicos -- lo que evidencia, por un lado, que no se ha acreditado que exista un cambio sustancial de circunstancias , por otro lado, que el importe de la pensión alimenticia se encuentra dentro del límite del 'mínimo vital' que el progenitor está obligado a satisfacer dado que posee recursos económicos para hacer frente a la misma, razones todas ellas por las que procede la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza del objeto de la presente litis no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada ( arts. 394 Y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca, de fecha 25 de mayo de 2015 y recaía en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Proceso Matrimonial seguido con el nº 247/2014 , a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 303/2015; y, en su virtud, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presenta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.