Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 819/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0248050

Recurso de Apelación 819/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Getafe

Autos de Juicio Verbal (250.2) 291/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D. /Dña. Teodulfo

PROCURADOR D. /Dña. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 9/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 291/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Getafe a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Teodulfo apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 13/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Pro curadora de los tribunales Doña Susana García García en representación de DON Teodulfo asistidos por el Letrado DON Jesús Ayuela Lobato contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y asistida por la Letrado Dª Coro Eizaguirre de Victoria y en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de 'Acciones Bankia' suscrito entre 'BANKIA S.A.' y DON Teodulfo con fecha de 4 de julio de 2011 y con fecha valor de 19 de julio del mismo año bajo nº de orden NUM000 , por valor de 5.000 euros.

2.- CONDENO a 'BANKIA, S.A.' a reintegrar a DON Teodulfo la cantidad de 5.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de la presente resolución y a DON Teodulfo a reintegrar a 'BANKIA, S.A.' los rendimientos generados y recibidos por dichas acciones que se determinarán aritméticamente en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde el momento de abono de cada uno de los rendimientos hasta la fecha de la presente resolución. Las cantidades a cargo de cada parte deberán compensarse en la cuantía concurrente, devengando la cantidad restante el interés legal del artículo 576 de la LEC desde la presente resolución.

3.- DECLARO que la titularidad de todos los títulos derivados de la orden anulada pasen a BANKIA, S.A., una vez restituya el importe de las cantidades que debe pagar a los demandantes.

4.- CONDENO a 'BANKIA, S.A.' al pago de las costas causadas a la parte demandante derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de diciembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 19 de julio de 2011, D. Teodulfo suscribieron orden de compra de acciones de 'Bankia' por importe de 5.000 ?.

Los datos financieros y contables contenidos en la oferta pública de suscripción de acciones no respondían a la situación real de la entidad; de tal forma que el actor no habrían adquirido las acciones de haber tenido conocimiento de los datos auténticos.

El 25 de mayo de 2012, se suspendió la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad.

Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato u orden de compra y la condena de la entidad a la devolución de la cantidad invertida más los intereses legales desde la compra, llevándose a cabo la compensación de las cantidad recibida por el actor.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la prejudicialidad penal, ante la tramitación de las diligencias previas nº 59/2012, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que tienen por objeto el tratamiento contable de las cuentas de 'Bankia', en el momento en que se llevó a cabo la adquisición de las acciones que aquí nos ocupan.

Para resolver dicha cuestión, hemos de remitirnos inicialmente a la regulación de la prejudicialidad en nuestra legislación:

El art. 10.2 LOPJ establece que 'la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca' y el art. 40 L.E.Civ . dispone lo siguiente: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. 2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia. 4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto. 5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos. 6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación. 7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes'.

A la vista del contenido de los referidos preceptos, no cabe duda que para que se aprecie la prejudicialidad penal con la consiguiente suspensión de un procedimiento civil, la resolución de la cuestión penal ha de ser decisiva para poder resolver la cuestión civil planteada, debiendo ser interpretadas dichas disposiciones con carácter restrictivo, como exige el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de mayo de 2007 y 4 de abril de 2013 , entre otras.

Pues bien, las diligencias previas nº 59/2012, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, tienen por objeto la investigación del delito de falsedad de cuentas ( art. 290 del Código Penal ); sin perjuicio de que se haya perpetrado el referido delito, los documentos que contienen datos falsos no se consideran decisivos para resolver el fondo del asunto civil, dado que 'resulta notorio que sin necesidad de ellos se puede tener por acreditada que la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , añadiendo que 'la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado'.

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en sentencia de 8 de mayo de 2015, rollo de apelación 693/2014 , también desestimó la prejudicialidad penal alegada, así como esta Sección, en sentencia de 15 de julio de 2015, rollo de apelación 471/2015 , y en auto de 24 de septiembre de 2015, rollo de apelación 414/2015, acogiéndose el mismo criterio en la presente resolución.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación alude a la imagen fiel de solvencia de Bankia, que fue transmitida en el momento de su salida a bolsa, apoyada en la presunción de legalidad del proceso autorizado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, al haberse cumplido todos los requisitos necesarios.

Los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción, contenidos en el folleto informativo, evidenciaban una situación boyante de la entidad, que no correspondía con su situación real, debiendo asumir 'Bankia' la responsabilidad que ello conlleva, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , según el cual '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A la vista del citado precepto y teniendo en cuenta los hechos acaecidos con posterioridad a la adquisición de las acciones por el actor, consistentes en la suspensión de la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad, cabe concluir la infracción del precepto citado y, por tanto, el incumplimiento de la demandada de la obligación de proporcionar una información veraz y conforme con la realidad.

TERCERO.-El incumplimiento referido ha ocasionado en la parte actora error, que resulta excusable, al haber confiado en la solvencia de la entidad que se anunciaba en la información previa a la suscripción de las acciones, ofreciendo una situación financiera inmejorable, que suponía la garantía de una inversión segura y muy rentable, no teniendo el cliente ningún medio a su alcance para averiguar la realidad que se escondía tras la información tergiversada que se le proporcionó, con carácter previo a la suscripción; error que además fue esencial para realizar la operación, puesto que de haber conocido los datos auténticos no hubiese adquirido las acciones, cuyo valor sufrió, poco después, un estrepitoso descenso.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por concurrencia de error excusable y esencial en la parte actora, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación del pronunciamiento de nulidad del contrato.

CUARTO.-La parte apelante alega la imposibilidad de aplicar la doctrina del hecho notorio, contenida en el art. 281.4 L.E.Civ ., según el cual 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', y acogida por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 , que se pronuncia en los siguientes términos: šla apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios, que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la pruebaš no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 de sept. 1988 , 5 feb. 2001 , 30 nov. 2004)' , doctrina reiterada posteriormente en sentencia de 26 de abril de 2013 .

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio, sin necesidad de prueba que 'la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , añadiendo que 'la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado'.

En base al precepto y a la doctrina jurisprudencial citados, esta Sala considera que resultan notorios los hechos enumerados en las páginas 5, 6 y 7 de la sentencia apelada, que reproduce los referidos en el auto de la Audiencia Provincial de Valencia al que hemos hecho referencia, no siendo necesario arbitrar ningún medio de prueba al respecto para acreditar que han acontecido y la veracidad de los mismos, habiendo llegado a conocimiento del público, en general, a través de los medios de comunicación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, en representación de D. Teodulfo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe ; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0819-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 819/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe