Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 775/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0167609

Recurso de Apelación 775/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1259/2011

APELANTE:D. /Dña. Sagrario y D. /Dña. Gonzalo

PROCURADOR D. /Dña. MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA

APELADO:D. /Dña. Raúl

PROCURADOR D. /Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD S.L

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1259/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de D. Gonzalo y Dña. Sagrario apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA contra D. Raúl y TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD S.L apelado - demandado, representados respectivamente por el Procurador D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR y Procurador D. MANUEL SANCHEZ- PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/04/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Sánchez García, en la representación que ostenta de don Gonzalo y Dña. Sagrario contra TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD y don Raúl , debo condenar y condeno a dichos demandados de manera solidaria al abono de la cantidad de 6.489 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda condenando además a TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD SLP al abono de 2.986 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Igualmente y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Sánchez Puelles González-Carvajal en representación de TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD SLP, debo condenar y condeno a D. Gonzalo y Dña. Sagrario al pago de la cantidad de 27.689,479 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional. No se hace expresa imposición de las costas derivadas de la demanda principal ni de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo que sea necesario

PRIMERO.- Los propietarios de una vivienda, ejercitan en el presente procedimiento una acción en reclamación de 50.103,64 euros, con base al contrato de ejecución de obra para la ampliación de dicho inmueble, que debía realizarse según las especificaciones del Proyecto confeccionado al efecto y Presupuesto aceptado. La cantidad reclamada se corresponde con el coste de la ejecución de las obras de reparación necesarias, según valoración efectuada por el perito designado por su parte, incluyendo la ejecución material, gastos generales, beneficio industrial e IVA, así como los honorarios de facultativos, necesarios para llevarlas a cabo. Consideran responsables de dichas deficiencias, tanto a la entidad constructoras, 'TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD S.L' (en adelante TAC), como al Arquitecto Técnico o Aparejador integrante de la Dirección Facultativa, D. Raúl y dirigen sus pretensiones frente a ambos.

A dicha pretensión se opusieron los demandados. El arquitecto Técnico codemandado, tras alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada en el Acto de la Audiencia Previa, negó la responsabilidad que le atribuyen los demandantes, impugnando el informe pericial aportado por éstos. La entidad constructora también negó haber incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen e igualmente impugnó el informe pericial aportado, en cuanto en él se describen deficiencias que no son tales, otras en las que no tiene responsabilidad y otras que han sido causadas por la intervención de los propios demandantes, por haberse producido en partidas o unidades de obras, realizadas por los propietarios o contratadas a otras empresas. Simultáneamente formuló reconvención en reclamación de 40.086,51 euros, que afirma le adeudan los propietarios de la vivienda, por obras de descontar a la cantidad global correspondiente a las obras efectivamente ejecutadas, incluidas las ampliaciones, la realmente pagada por la propiedad.

A la reconvención se opusieron los propietarios de la vivienda. Niegan adeudar cantidad alguna a la constructora, al haberse establecido en el contrato que el precio era cerrado y no haberse seguido el procedimiento expresamente establecido, para el caso de que se solicitaran incrementos de trabajos y honorarios.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los dos demandados iniciales, a abonar de manera solidaria la cantidad de 6.489 euros y además, a la entidad constructora a abonar la cantidad de 2.986 euros. Estimó, también parcialmente, la reconvención y condenó a los propietarios de la vivienda a abonar la cantidad de 27.689 euros

Solicitada aclaración y complemento de sentencia por la parte inicialmente demandante, y rechazada dicha solicitud, dicha parte interpuso recurso de apelación, en base a las siguientes alegaciones:

1.- Error en la apreciación y valoración de la prueba, respecto de las reclamaciones por defectos no estimados en la sentencia, respecto de las que entiende la sentencia excluye un total de 20.461,80 euros que deben reconocerse a su favor.

2.- Error en la apreciación de la prueba por existencia de errores aritméticos y omisión de conceptos reconocidos por el perito judicial y que no fueron corregidos o aclarados por el juzgado, una vez solicitado complemento o aclaración de sentencia por su parte y que debe dar lugar a que se añade a la cantidad reconocida a su favor, la cuantía de 880 euros.

3.-; Como consecuencia de las cantidades que resultan de las alegaciones anteriores y de los porcentajes que a ellas debe aplicarse en concepto de honorarios por memoria y dirección facultativa, de honorarios de Proyecto, Licencia Municipal y repercusión del IVA, solicita se estime la demanda en la cantidad de 36.809,11 euros de los que deben responder solidariamente ambos demandados y de manera subsidiaria, solicitan, le conceda la cantidad de 12.368,52 euros por los siguientes conceptos: cuantía de las reparaciones 10.355 euros, 465,97 euros de Proyecto, 414,20 euros de Licencia y 1.035 ,más 1.133,35 de IVA. Cantidad de la que deben responder solidariamente los demandados en 7.7650,22 euros y, además TAC en 4.618,30 euros. Subsidiariamente también, solicitó se estime que el importe del que debe responder TAC es el de 3.866 euros y no el de 2.986 que indica el fallo.

4.- Infracción del artículo 1.593, en relación con los artículos 1.281.1 y 1.285 del cc en lo relativo a la estimación de la reconvención planteada por TAC ARQUITECTURA, solicitando su desestimación íntegra.

Al recurso se opusieron tanto la entidad constructora como el Arquitecto Técnico, discrepando de las alegaciones en que se sustenta el mismo y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Dados los términos en que han quedado delimitadas las pretensiones de las partes en esta segunda instancia y comenzando a analizar los motivos de impugnación referidos a la estimación parcial de la demanda, hemos de poner de manifiesto que dicho pronunciamiento ha sido consentido por los inicialmente demandados y que, a pesar de que sólo se impugnan las decisiones adoptadas sobre algunas de las deficiencias por las que se reclama en la demanda inicial, ante las discrepancias que exponen los apelantes sobre tales pronunciamientos, que no sólo se refieren a si la condena debe extenderse a partidas excluidas, en función de que estén o no contempladas en el Proyecto o Presupuesto, sino también a las dudas sobre si se han estimado o no determinadas reparaciones o si existe falta de claridad o error material al resolver algunas otras, e incluso a qué agente constructivo debe considerarse responsable de las apreciadas, a la hora de resolver los tres primeros motivos de impugnación, consideramos conveniente, analizar todas las deficiencias enumeradas y por las que se reclamaba en la demanda inicial, siguiendo el orden allí señalado y seguido en la sentencia apelada, teniendo en cuenta, como punto de partida. que el ámbito del recurso de apelación, no permite alterar pronunciamientos que han sido consentidos por ambas partes, como los referidos a las cuantías concedidas por determinadas partidas, que superan el importe reclamado por ellas en la demanda inicial y, respecto de las cuales, los demandados iniciales, aun poniendo de manifiesto dicha situación, la acatan expresamente.

A la hora de analizar dichas partidas, hemos de tener igualmente en cuenta, que se han aportado a las actuaciones cuatro informes periciales, sometidos todos ellos a efectiva contradicción en el acto del juicio, por lo que, siendo dicha prueba de libre apreciación por el Tribunal o, como indica el artículo 348 de la LEC , debiendo valorarse los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, ello comporta que existiendo varios, pueda acogerse uno u otro en su conjunto o parcialmente, en función del contenido e información que facilitan los mismos y, si bien, aunque también con carácter general, debe otorgarse preferencia a la valoración que obtiene el juzgador de instancia, ello no obsta a que en esta segunda instancia, en la que se adquiere pleno conocimiento de lo actuado en la primera, pueda ser revisada nuevamente toda la prueba aportada y obtener conclusiones distintas.

En la sentencia de primera instancia, al analizar los diferentes deficiencias constructivas por las que se reclama, se analizan los diferentes informes periciales, aunque otorgando una significación especial al informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente, lo que encajando en esos criterios generales que la LEC otorga al juzgador, no excluye que, respecto de los extremos que constituyen objeto de este recurso, pueda efectuarse una revisión de dicha valoración y puedan tenerse en cuenta apreciaciones de todos los demás o alguno de los demás informes periciales y ello en función de los diferentes defectos constructivos a los que nos referiremos a continuación.

Dado que las dos partes demandadas sustentan su oposición , al menos respecto de algunas deficiencias, en el hecho de que las mismas se han causado en unidades de obra no realizadas por ellas, sino asumidas y realizadas por los demandantes, debe dejarse sentado que únicamente consta de manera clara, que las partidas que no fueron objeto de contratación entre la propiedad y TAC, las partidas referidas a carpintería, electricidad y fontanería, de manera que, sin perjuicio de lo que se indicará al analizar las diferentes partidas en que se alega dicho motivo de oposición, siendo los demandados, profesionales y especialistas de la construcción, para que los demandados pudieran quedar liberados de realizar alguna de las partidas que se incluían, por considerarse necesarias, en el Proyecto, debería quedar establecido de manera clara y concluyente, que su ejecución fue asumida exclusivamente por la propiedad de la obra, sin que en ningún caso pueda verse favorecida la constructora, por la posible oscuridad en la redacción de tales documentos redactados por ella o la Dirección Facultativa, que en el supuesto aquí analizado, formaba parte de dicha entidad. Como manifestó el perito designado judicialmente, la cualificación profesional de los demandados, entidad constructora y Arquitecto Técnico, les obliga a no admitir, que se prescindiera de instalaciones exigidas por la normativa básica de la construcción o por la buena práctica constructiva. El hecho de que no se expresen en tales documentos determinadas partidas, no es suficiente para que no vengan obligados los diferentes agentes constructivos a realizarlas, cuando esas concretas obras o partidas vengan exigidas por normas básicas o la buena práctica y su realización se ponga de manifiesto en la ejecución global de la obra contratada.

TERCERO.- El primer grupo de deficiencias por las que se reclama son la que afectan a humedades. Comenzando por la referida a las humedades del dormitorio 2º,detectadas en la unión del cerramiento interior con el techo de la fachada y en la unión de la pared con el suelo en el otro extremo de la fachada, las partes admiten la existencia de tales humedades así como que son producidas por condensación que se produce al no existir aislamiento térmico. No obstante, las demandadas entienden que no tienen responsabilidad alguna en ello, por cuanto se trata de un capítulo excluido del presupuesto y ejecutado por la propia parte actora. La sentencia de primera instancia acoge los motivos de oposición y no concede cantidad alguna por dicha deficiencia, por considerar que, aunque en el Proyecto existe una partida de aislante, no se contempla en el presupuesto.

No compartimos dicha apreciación. En el contrato base de esta reclamación, la constructora y la Dirección facultativa por ella contratada, se comprometía a la ejecución de las obras de modificación de la vivienda, previamente ofertados y presupuestados, siguiendo las especificaciones del Proyecto y en éste sí se incluye dicho aislamiento y si bien en el presupuesto no se refleja específicamente, sí se incluyen partidas referidas a aislamientos, luego teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, sí debe reconocerse el derecho de la propiedad a resarcirse por los daños causados como consecuencia de dichas humedades.

Respecto de quien debe responder de dicha deficiencia, la sentencia de primera instancia, aunque no concede cantidad alguna por ella, considera que no es imputable a la constructora, sino solo al aparejador. No compartimos tampoco dicha apreciación, por cuanto entendemos que deben responder de ello solidariamente ambos demandados, en cuanto la obligación asumida por la constructora en el contrato y capacitación profesional de ambos les obligaba a adoptar una solución constructiva adecuada a una dependencia, que estaba en contacto con el exterior, lo que hacía obligatoria la realización de un aislamiento adecuado y no han acreditado que la propiedad asumiera expresamente dicha instalación.

Por lo que se refiere a la valoración de dichas deficiencias, la efectuada por el perito designado judicialmente (3.779,00 euros), no puede acogerse en cuanto es superior a la reclamada en la demanda (2.572,33 euros), cantidad ésta que entendemos es también excesiva. Dado que la deficiencia se subsanaría, igualando las condiciones de condensación del dormitorio con las existentes en el resto de las dependencias de la casa, entendemos que dicho perjuicios se resarce adecuadamente con la cantidad de 1.714,16 euros, en que valora su reparación el perito designado por el codemandado Sr. Raúl , por D. Inocencio .

La siguiente deficiencia por la que reclamaban los demandantes era la referida a humedades en la cocina.La sentencia de primera instancia admite la existencia de dicha deficiencia y aunque la valoración de las reparaciones necesarias se fijaba por los demandantes en 4.739,45 euros, la sentencia apelada, aunque señala que tales deficiencias son imputables al arquitecto técnico, condena a abonar a los dos demandados solidariamente la cantidad de 5.214 euros, en que valoró la reparación de dicha deficiencia el perito designado judicialmente. Dicho pronunciamiento no ha sido impugnado y ha devenido firme, por lo que nada procede acordar en esta segunda instancia .

La tercera deficiencia reclamada viene referida a las humedades existentes en la viga que surge de adaptar las alturas de los techo entre el salón previo y posterior.Al igual que ocurre en la deficiencia anterior, la sentencia considera acreditada su existencia y, aunque se valoraba por los demandantes en 1.262,59 euros, condena a abonar el importe de la valoración efectuada por el perito judicial de tales reparaciones (1.755 euros), sólo a la constructora. Dicho pronunciamiento ha devenido firme, al no haber sido impugnado por ninguna de las partes y por tanto, se mantiene también.

La siguiente deficiencia se refiere a manchas de humedad en la pintura de los parámetros verticales del interior de la rampa de garaje. La parte actora reclamaba por dicha deficiencia la cantidad de 11.3276,80 eros. La sentencia de primera instancia, acogiendo los criterio del perito designado judicialmente, que no aprecia síntomas de humedad, y de lo reflejado en los informes aportados por el Arquitecto Técnico y constructora, admitió la existencia de deficiencias, consistentes en desprendimientos de pinturas en los muros de contención que forman la rampa de acceso del garaje y condenó a la constructora a abonar la cantidad de 635,00 euros, en que valoró su reparación el perito designado judicialmente. Dicho pronunciamiento es impugnado por los demandantes, reiterando la solicitud inicial; sin embargo el motivo debe desestimarse, en cuanto no ha quedado acreditado el defecto de impermeabilización que se denunciaba en la demanda, sino tan sólo los desprendimientos de pintura que acoge la sentencia de primera instancia..

Otra deficiencia que se reclamaba era la referida a humedad en la jamba de la puerta de entrada, por la que se reclamaban 526,13 euros. Tal deficiencia no fue apreciada por ninguno de los peritos, al haber sido ya reparada. No acreditándose por los actores su existencia, en cuanto solo se aportan fotografías, cuya fecha no consta y, sobre todo, no acreditándose haber sufragado los gastos de la posible reparación y por tanto no costando su origen y extensión, no puede reconocérsele el derecho a resarcirse por ello y nada procede concederles por dicha deficiencia.

Se reclama también por falta de remates de anclaje impermeabilizantes en la cubierta plana. Tanto el perito designado judicialmente, como el del Arquitecto Técnico y en parte el de la constructora, admiten la existencia de deficiencia y la sentencia condena a la constructora al pago de la cantidad de 834 euros en que valora su reparación el perito designado judicialmente. Como sostiene la parte actora en su recurso, dicha cantidad, aunque reconocida en la sentencia, no se sumó a la cantidad por la que se condenó exclusivamente a la constructora, por lo que debe estimarse el motivo de impugnación.

CUARTO.- El segundo grupo de deficiencias es el referido a Fisuras. En la demanda se reclamaban, por las existentes en el despacho y en la rampa de garaje, las cantidades de 920,77 euros y 1.052,16 euros, respectivamente. La sentencia de primera instancia considera acreditadas las fisuras del despacho, que se valoraron por el perito designado judicialmente en 1.275 euros y condena solidariamente a los dos demandados al pago de dicha cantidad. Las partes demandadas se aquietan con dicho pronunciamiento y los demandantes no alegan motivo de impugnación alguno sobre ello, por lo que nada procede acordar en esta sentencia y se mantienen dicha condena en los términos admitidos por las partes.

QUINTO.- El tercer grupo de deficiencias es el referido Revestimientos exteriores.La primera reclamación que al respeto se hace es la referida a revestimiento monocapa de la fachada exterior, por el que reclamaban en la demanda la cantidad de 2.371 euros. Los peritos de los demandados y el designado judicialmente, coinciden en que se han realizado dos enfoscados diferentes, si bien el designado judicialmente concluye que el aspecto que presentaba era manifiestamente mejorable y que se trata de una deficiencia que debe subsanarse, por haberse realizado sin respetar las normas de la buena construcción. La sentencia de primera instancia rechaza la reclamación formulada por esta deficiencia, al entender que no fue voluntad de los actores contratar dicha partida.

Partiendo de lo indicado en el fundamento de derecho segundo, respecto de las partidas que deben considerarse incluidas en la contratación, en aquellos casos en los que, como el presente, figura la partida en el Proyecto y no se excluye expresa y claramente en el presupuesto, no compartimos la decisión de la Magistrada de instancia, pues como señala el perito designado judicialmente, dicha partida, aunque técnicamente se realizara correctamente, la solución constructiva adoptada no era la adecuada, conforme a las normas de la buena construcción, en cuanto debió haber continuado el segundo enfoscado con el ya existente. En consecuencia dicha deficiencia sí debe considerarse acreditada y de ella debe responder la entidad constructora. En cuanto a su valoración, frente a la reclamada en la demanda, por importe de 2.371,20 euros, ha de acogerse la efectuada por el perito designado judicialmente por importe de 2.075,00 euros, que es la que solicitan los demandantes en el recurso y de ella debe hacerse responsable a la entidad constructora.

Las alegaciones que al respecto formulan las demandadas al oponerse al recurso, referidas a que en la demanda no se reclamaban defectos estéticos, no pueden compartirse, por cuanto lo que allí se dice ( hecho tercero de la demanda), es que el dictamen aportado se limita a aspectos técnicos y económicos, dejando al margen los juicios ( no perjuicios) estéticos y la existencia del doble enfoscado se considera por el perito designado judicialmente, un defecto técnico y no estético, en cuanto no respeta las normas de la buena construcción y ello causa un efectivo perjuicio económico, que se reclamaba ya en la demanda.

Una segunda deficiencia por la que se reclama dentro de los revestimientos exteriores es la referida al solado exterior, por estar mal recortadas las baldosas existentes entre el parámetro vertical de la fachada en la zona de ampliación del salón y el solado perimetral exterior y dejar mal tapados los huecos, lo que provoca filtración de aguas. La sentencia de primera instancia desestima dicha reclamación por no estar contratada y haberse ejecutado directamente por los propietarios. Aunque la desestimación de dicha reparación, no puede sustentarse en que tal partida no estuviera contemplada en el presupuesto, tal como hemos indicado anteriormente, respecto a las partidas que, estando previstas en el proyecto no consten expresa y claramente asumidas por la propiedad, esta concreta reclamación, no puede acogerse, pues solicitada una cantidad para la reparación de dicha partida, consta que cuando se emitieron los informes periciales de los demandados y el del perito designado judicialmente, tal deficiencia ya se había solucionado, por lo que la viabilidad de la reclamación económica efectuada requería, no sólo que se acreditara tal deficiencia y que era imputable a alguno de los demandados, sino sobre todo, que se probara el efectivo perjuicio causado por ello y al igual que ocurre con el defecto referido a la humedad de la jamba de la puerta de entrada, al estar reparada y no acreditarse el importe pagado por los actores por dicha reparación, no puede reconocérsele el derecho de resarcimiento pretendido.

Sobre la deficiencia existente en el dintel de la ventana del salón, es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre ello. Los peritos de los demandados sostienen que se trata de un defecto de mantenimiento, mientras que el perito designado judicialmente, atribuye la deficiencia, tanto al mantenimiento, como a la falta de colocación de goterón y valora la reparación de todo ello en 108,00 euros. Dado que existe una doble causa en la deficiencia, atribuible cada una de ellas a una partes litigantes, sólo procede admitir la reclamación de los demandantes, referida a la colocación del goterón y como en el informe del perito de la parte demandante se individualizan las tareas de colocación de dicho elemento y el de pintura, procede estimar en parte este motivo de impugnación y condenar solidariamente a la constructora y al Arquitecto Técnico al pago de la cantidad de 67,03 euros, en que se ha valorado el suministro y colocación del goterón.

La siguiente partida por la que se reclama es la referida al acabado de la escalera sobre la puerta del garaje. No habiéndose constatado la existencia de dicha deficiencia, al parecer por haberse reparado, en el momento de la emisión de los dictámenes periciales aportados por los demandados y por el perito designado judicialmente y no aportándose documentación justificativa de haber abonado dicha reparación los demandantes, no puede reconocérsele a los demandantes el derecho a ser resarcidos en cantidad alguna, por las mismas razones antes indicadas al analizar el solado exterior.

La última deficiencia por la que se reclamaba en la demanda inicial es la que se refiere al pasillo lateral exteriorexistente entre la vivienda y el lindero, que se ha rellenado con materiales procedentes de excavación y ha aumentado el desnivel existente. El perito del Arquitecto Técnico considera que no existe defecto alguno y el de la constructora, que la zona está inacabada, así como que, si bien el en Proyecto existe una partida de encintado de acera al rededor de la vivienda, dicha partida no se contrató por la propiedad, por lo que no procede valorarla ni condenarle a su ejecución. El perito designado judicialmente valora dicha deficiencia en 981,00 euros y la sentencia apelada no se pronuncia sobre la misma. El motivo de impugnación debe estimarse, en cuanto sí se ha acreditado su existencia y que dicha partida debió haberse realizado por la constructora en base a lo reiteradamente indicado sobre las posibles discrepancias entre lo Proyectado y presupuestado en el caso presente, de manera que dicha partida debió haberse ejecutado por los demandados y al no haberlo realizado deben ser condenados a los gastos necesarios para su reparación. En cuanto a su valoración, debe establecerse la señalada por el perito designado judicialmente; es decir en 981 euros.

Consecuencia de lo anteriormente indicado, los motivos de impugnación referidos a las cantidades por las que deben ser indemnizados los demandantes se acogen en parte en el siguiente sentido:

Las tareas de reparación de las deficiencias existentes en la vivienda, en la que los demandados han realizado obras de ampliación, se valoran en la cantidad total de 14.550,19 euros. De dicha cantidad, deben responder solidariamente ambos demandados, en el importe de 9.257,19 euros y solamente la entidad constructora, en el importe de 5.299 euros.

SEXTO.- Solicitan los demandante también, que las cantidades en que se han valorado las reparaciones indicadas, sean incrementadas con los porcentajes correspondientes a honorarios de Proyecto, licencia de obra y el IVA, en los términos que señala el perito designado judicialmente. Los informes periciales de los demandados, al valorar las obras de reparación, incluyen, aunque en porcentaje distinto, los conceptos de Gastos Generales, Licencia de obras e IVA y consideran que no procede incrementar el importe de las reparaciones, con porcentaje alguno referido a honorarios profesionales, al entender que la entidad de las reparaciones, no hace necesaria la elaboración de la Memoria o Proyecto de ejecución. Por el contario, el perito designado judicialmente entiende que sí es procedente incluir este porcentaje.

El motivo debe acogerse e incluirse en la indemnización concedida los conceptos reclamados por Licencia de obras, honorarios de Memoria y Dirección Técnica, así como los correspondientes al IVA, por cuanto se trata de gastos necesarios para la reparar las deficiencias causadas por los demandados y en nuestro ordenamiento jurídico, el perjudicado por una acción negligente o culpable del causante de un daño, tiene derecho a ser indemnizado de manera íntegra. En cuanto a los porcentajes a aplicar a esos conceptos, han de acogerse los señalados por el perito designado judicialmente; es decir el 4.5% de honorarios por memoria y Dirección Técnica, el 4% por licencia de obra y el 10% de IVA sobre las partidas constructivas y el 21 % por los honorarios.

Teniendo en cuenta lo indicado anteriormente y aplicando dichos porcentajes a las cantidades que deben abonar los demandados, resulta lo siguiente.

La cantidad que finalmente deben abonar solidariamente ambos demandados, se fija en 11.050,06 euros, resultante sumar a la cantidad de 9.251,19 los siguientes porcentajes: el 4,5% por honorarios de proyecto ( 416,30 ?); el 4% por licencia de obras (370,05 ?); el 10% por IVA de partidas constructivas (925,10 ?) y el 21% de honorarios profesionales (87,42 ?).

La cantidad de la que debe responder exclusivamente la constructora se fija en 6.328,52 ?, que es la resultante de sumar a la cantidad de 5.299 los siguientes porcentajes el 4,5% por honorarios de proyecto ( 238,,45 ?); el 4% por licencia de obras (212 ?); el 10% por IVA de partidas constructivas (529 ?) y el 21% de honorarios profesionales (50,07 ?).

En consecuencia la demanda inicial se estima parcialmente y se condena a los demandados a abonar a los demandantes, en la forma antes indicada, la cantidad total de 17.378,58 euros.

SÉPTIMO.- Impugnan también los demandantes el pronunciamiento por el que se estima la demanda reconvencional y se les condena a abonar a la entidad constructora la cantidad de 27.689, 47 euros, por aumento de obras realizadas por la constructora y que no ha sido abonadas por los propietarios y ello, con base a que el contrato se firmó bajo la modalidad de precio cerrado, de manera que abonado por su parte el precio allí fijado, nada más deben pagar.

El motivo debe desestimarse. En la cláusula 3ª del contrato de ejecución de obras, al fijar el precio, se estableció que el mismo se considera cerrado, si bien se añadía que ello era así, siempre que se ejecuten los trabajos según las descripciones y cantidades que figuran desglosados en el Anexo I y de la prueba aportada por la entidad reconviniente, ha quedado acreditado que se ejecutaron obras adicionales a las allí contempladas, obras que fueron consentidas y de las que ha hecho uso y aprovechamiento los propietarios de la vivienda, por lo que claramente han sido consentidas por éstos y como consecuencia de ello, deben abonar el coste de su ejecución, en cuanto lo contrario supondría enriquecerse indebida e injustamente a costa de la parte contraria. Dicha conclusión en nada vulnera la previsión establecida en la cláusula 2ª c del contrato, acerca del estudio y aceptación previa por ambas partes de los incrementos de obra, por cuanto la aceptación de tales obras por la propiedad ha existido en el caso aquí analizado, desde el momento en que se recibieron y se han venido utilizando tales obras, sin que en el momento de ocupar la vivienda manifestara nada al respecto.

En consecuencia, acreditada la realización de las obras adicionales, así como que el precio en que se han valorado las mismas se ajusta a lo pactado entre las partes y que su importe no ha sido abonado por los propietarios de la vivienda, la liquidación que de tales obras se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia es correcta y refleja de manera acertada la cantidad pendiente de pago por los propietarios de la vivienda, de manera que el pronunciamiento por el que se estima parcialmente la reconvención, debe mantenerse y desestimarse el motivo de impugnación formulado al respecto.

Dada que, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda interpuesta por los propietarios de la vivienda, contra la entidad constructora TAC ARQUITECTURA y de la estimación también parcial de la reconvención formulada por esta entidad frente a los propietarios inicialmente demandantes, resultan ambas partes acreedoras y deudoras recíprocamente, en las cantidades que resulten coincidentes, esas dos partes deberán compensar sus respectivos créditos.

SEPTIMO.- Lo indicado conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte inicialmente demandante.

Por lo que se refiere a las costas procesales, las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente, tanto la demanda como la reconvención, se mantienen los pronunciamientos que sobre las costas hace la sentencia apelada, según el cual no se hace imposición expresa sobre las causadas por ninguna de las dos demandadas.

Respecto de las causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, no procede tampoco hacer pronunciamiento expreso de condena sobre las causadas por dicho recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 398. 2 de la LEC

En base a lo establecido en la disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSOde apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gonzalo y DOÑA Sagrario , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2.014, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 51 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1259/2011, la cual SE REVOCA EN PARTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

SE ESTIMA EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Gonzalo y DOÑA Sagrario CONTRA LA ENTIDAD 'TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD S.L.P.' y DON Raúl , A QUIENES SE CONDENA A QUE ABONEN A LOS DEMANDANTES LA CANTIDAD DE DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (17.378,58?), CANTIDAD DE LA QUE DEBERÁN RESPONDER LOS DEMANDADOS DE LA SIGUIENTE FORMA:

AMBOS DEMANDADOS DEBERÁN RESPONDER SOLIDARIAMENTE DE LA CANTIDAD DE ONCE MIL CINCUENTA EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EUROS ( 11.050,06 ?).

ADEMÁS, LA ENTIDAD CONSTRUCTORA 'TAC ARQUITECTURA DE CALIDAD S.L.P.'. RESPONDERÁ PERSONALMENTE, DE LA CANTIDAD DE SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (6.328,52 ?).

NO SE IMPONE A NINGUNA DE LAS PARTES LAS COSTAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA DERIVADAS DE LA DEMANDA PRINCIPAL.

SE CONFIRMAN LOS PRONUNCIAMIENTOS REFERIDOS A LA RECONVENCIÓN.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido a la interposición del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.