Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1013/2013 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1013/2013

AUTOS Nº 1933/2011

En la Ciudad de Málaga a trece de enero de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO. Es parte recurrida D. Candido que está representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DUARTE DIEGUEZ y defendido por el Letrado D. RAFAEL QUEIPO ORTUÑO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Duarte Diéguez, en nombre y representación de don Candido , sobre acción de nulidad y otros, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS de fecha de 30 de marzo de 2007 y de 11 de diciembre de 2008, a que se contrae la demanda, debiendo condenar y CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, y en consecuencia, deberán reponerse las cosas a su estado anterior, lo que supone dejar sin efecto las partidas de cargo efectuadas en la cuenta asociada a los mismos de la titularidad del actor, y CONDENANDO a la demandada a la devolución de las cantidades satisfechas que ascienden a 6.418,58 euros, como consecuencia de liquidaciones practicadas, más interés legal desde la correspondiente fecha de cargo, y ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.' .

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento, por entender que ante el cúmulo de desinformación de que fue objeto el actor con relación a los dos contratos de permuta de tipos de interés, conocido con las siglas 'IRS' o contratos 'SWAP' suscritos con la entidad demandada, y la complejidad de los mismos, existió un vicio esencial del consentimiento prestado, que lleva aparejado la nulidad del contrato celebrado entre las partes con los efectos a ello inherentes, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Excepción de falta de acción por inexistencia del objeto procesal y caducidad respecto del contrato de fecha 30/03/2007, dado que cuando la parte actora acciona el contrato estaba vencido y porque la acción de nulidad se ejercitó cuando el contrato había sido confirmado ( Art. 1.303 CC ). 2) Error en la valoración de la prueba respecto de la acción ejercitada, con relación a los conocimientos previos del actor al suscribir diferentes productos financieros, sobre la oferta del producto y su distinción del contrato de seguro y la información que sobre el producto contratado le fue facilitada al actor y sobre la normativa aplicada, que no es la de la LMV, sino la normativa del Banco de España. 3) No ha habido error sustancial y excusable en la prestación del consentimiento.

Por su parte la parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las planteadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora a quo en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto con relación a las excepciones procesales nuevamente invocadas, relativas a la falta de acción por inexistencia de objeto procesal y caducidad de la acción con relación al primero de los contratos de SWAP suscritos de 30 de marzo de 2007 por haber vencido el plazo de cuatro años de duración del contrato cuando se ejercitó la presente acción y porque la acción de anulabilidad de cuatro años se había extinguido por caducidad, habiendo en cualquier caso sido confirmado tácitamente el contrato por la propia actuación del actor, ha de estarse a lo acordado por el juzgado, habida cuenta que, de una parte, ejercitada una acción de nulidad por vicio del consentimiento, con un plazo de caducidad de cuatro años, el cómputo del plazo ha de efectuarse desde la consumación del contrato, de manera que al ser el contrato litigioso un contrato de tracto sucesivo, con liquidaciones de periodicidad anual, hasta cuando no se hayan producido las últimas liquidaciones no se entiende producida la consumación del contrato, por lo que el plazo de caducidad ha de comenzar cuando se produjo la última liquidación y no al suscribirse el contrato. Y de otra parte porque la cuestión atinente a la confirmación del contrato no solo no consta que acto ha podido realizar el actor que haya implicado confirmación del contrato cuando instó su nulidad al efectuarse los cargos en la cuenta asociada al contrato, sino que al plantearse ex novo en esta alzada, su desestimación deviene obligada, ya que como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas

TERCERO.- Con relación a los demás motivos de recurso, relativos a la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia con relación a los conocimientos previos del actor al suscribir diferentes productos financieros, sobre la oferta del producto y su distinción del contrato de seguro y la información que sobre el producto contratado le fue facilitada al actor y sobre la normativa aplicada, que no es la de la LMV, sino la normativa del Banco de España, así como sobre el error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato litigioso, es preciso traer a colación el reiterado criterio que viene manteniendo esta Sala en casos similares al presente, del que es exponente la sentencia de 28 de enero de 2013 dictada en el Rollo de apelación nº 1312/2011 o las mas recientes de fechas 24 de febrero y 3 de septiembre de 2015 dictadas en los Rollos de apelación nº 1485/2013 y 753/2013, del tenor siguiente:

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León (sección 2ª) de 30 de Marzo de 2.012 '- Las permutas financieras o Swaps (etimológicamente 'intercambio') son productos financieros derivados, es decir, que su valor depende de otro valor de referencia. Los Swaps provocan una técnica financiera de hedge u ocultación para paliar o minimizar determinados riesgos que son asumidos por el otro contratante (la Swap counter party) a cambio de que el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación. Estos riesgos suelen ser el de oscilaciones de moneda, el de tipo de interés -como el del caso que nos ocupa- o el de incumplimiento contractual. Según el Anexo II del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009' de la Asociación Española de Banca, 'permuta financiera de tipos de interés' es 'aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado'. El 'Swap' comporta un 'intercambio' entre la obligación que se tiene por la que se desea tener; es un intercambio de dinero a futuro (flujos de cobro y pago recíprocos). También es habitual que los dos pagadores sean variables, de forma que en un Swap sobre el Euribor, como el de autos, y simplificando, si el Euribor sube por encima de un determinado valor, una de las partes paga más, mientras que si está por debajo de ese valor, la que paga más es la otra parte, de modo que la variación del Euribor hace que se beneficie una parte o la otra. Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales y por este mismo Tribunal (Sentencias núm. 247/10, de 16 de junio ; 18/11, de 21 de enero ; 265/11, de 15 de julio ; 274/11, de 15 de septiembre ; 332/11, de 8 de noviembre , 391/11, de 13 de diciembre ; 392/11, de 14 de diciembre ; 13/12, de 13 de enero ; 60/12, de 8 de febrero ; 107/12, de 5 de marzo ; y 139/12, de 26 de marzo ) permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones no se trata de contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria.

La forma normal es que el cliente se posiciona como pagador variable, y tal circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista, ocurre sin embargo que en el momento que la tendencia se invirtió, lejos de obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones empezaron a ser favorables a las entidades financieras. Es en este momento cuando proliferan las demandas sobre nulidad de los contratos por error en el consentimiento'.

En todas las sentencias recaídas hasta la fecha (que hayan podido ser recopiladas por esta Sala) en las que se ha resuelto cuestiones idénticas a las presentes, se ha destacado como con acierto se consigna en la resolución apelada, de un lado, el carácter complejo de este contrato, y de otro, la necesidad de un especial deber de información por parte del Banco hacia el cliente.

La sentencia de 20 de Enero de 2.012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1 ª), señala 'La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su Art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Continúa la sentencia de la citada Audiencia Provincial de Pontevedra diciendo que 'dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos , basta su lectura para comprobarlo. Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia ( Arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ( RCL 2008, 407)). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros ( Art. 79 bis 8 LMV), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia , aunque la ahora apelante señala que para este tipo de producto el Art. 79 quárter lo excluye expresamente. Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). No constando cualificación alguna del demandante en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos, no se ha acreditado que tenga preparación suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa, y real del tipo de producto y sus riesgos '.

De otro lado, como bien ha señalado la SAP Asturias, sección 5ª, de 20 abril 2011 , es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar '.

CUARTO.-Sobre el alcance, contenido, significado y consecuencias del derecho de información sobre este tipo de instrumentos financieros que pesa sobre las entidades financieras debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 , que resume las notas esenciales de este tipo de contrato, diciendo: " 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general : todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento, 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del Art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales Arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Información sobre los instrumentos financieros . El Art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El Art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el Art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al Art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el Art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del Art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El Art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el Art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

Lo expuesto rige plenamente respecto del contrato SWAP de fecha 11 de diciembre de 2008, al estar en vigor la normativa citada. No obsta a lo anterior el hecho de que a la fecha del otorgamiento del primer contrato SWAP objeto de autos de fecha 30 de marzo de 2007 no estuviera en vigor la citada Ley 47/2007,cuando si lo estaban las Directivas a que se ha hecho mención, la LMV 24/1988, el RD629/933, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, y lo que es importante que la citada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que fue modificada por la también citada Ley 47/2007, establecía en su Artículo 79 . Obligación de diligencia y transparencia.

' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso los contratos de swap, contratos de permuta financiera de tipos de interés (IRS), ofrecidos a la actora por la entidad financiera, aprovechando la relación de confianza que tenía con la misma, se llevó a cabo para garantizar y paliar , como un producto financiero, el riesgo de subida del EURIBOR que pudiera producirse, con ocasión de otorgar otras operaciones bancarias y crediticias contratadas, cuando en realidad sucedió todo lo contrario.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no llegó a facilitar información comprensible y adecuada sobre este producto. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Como se señala en la sentencia apelada es evidente que no solo no se facilitó dicha información (no se facilitó ningún folleto explicativo o documentación acreditativa de dicha información ni el test de evaluación) sino que dada la formación básica académica y financiera del actor, a quien al parecer se le facilitó la información, que no ostenta la titulación de economista o experto fiscal o financiero y la complejidad del producto ofertado y suscrito, dándose al respecto por reproducidas las apreciaciones que se contienen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, relativas a la valoración probatoria de la prueba de interrogatorio de parte del actor y de la testifical del empleado de la demandada con quien se suscribieron los referidos contratos SWAP, que lo fueron por el propio actor para si como persona física y no para la sociedad de la que era administrador, no se dio cumplimiento por la entidad financiera a las previsiones legales y jurisprudenciales a que se ha hecho mención, todo ello con independencia de que se le dijera o no que el producto ofertado y suscrito fuera o no un contrato de seguro o que así lo entendiera el actor apelad0..

QUINTO.-Esta Sala en un caso similar, la Sala estableció en su reciente sentencia de fecha 10 de junio de 2015, dictada en el rollo de apelación nº 451/2013 , de la que igualmente actuó este mismo Magistrado como ponente, que con relación al incumplimiento por parte del Banco de la normativa de la LMV, cabe dar por reproducida la doctrina establecida por nuestro TS a que se ha hecho mención y respeto a la existencia de error en el consentimiento como vicio invalidante del contrato litigioso cabe dar por reproducido el criterio sostenido por esta Sala en su sentencia de fecha 28 de enero de 2013 a que antes se hizo mención, al coincidir sustancialmente los presupuestos de hecho de aquel procedimiento con los de éste. En tal sentido se decía en aquella resolución:

En efecto, la sentencia recurrida es clara, precisa y congruente, aplica de forma correcta los artículos del Código Civil relativos al error como vicio del consentimiento y la legislación especial sobre el mercado de valores, basando su decisión en las pruebas concluyentes obrantes en las actuaciones (el contrato suscrito, la ausencia de la oportuna documentación que acredite la debida información), negando virtualidad confirmatoria a la firma de los contratos de fechas 30 de marzo de 2007 y 11 de diciembre de 2008 a la vista de la disposición contenida en el artículo 1.310 del Código Civil .

Por otra parte, basta leer las cláusulas (particulares y generales) de los contratos de permuta financiera firmados para comprender, en contra de lo que se afirma por la recurrente, que estamos en presencia de un contrato complejo, de difícil comprensión para una persona no experta en cuestiones financieras (ver en este caso las condiciones de contrato y su anexo aportados como doc. nº 4 y 9 de la demanda.

No se atisba actividad diligente alguna por parte de la entidad bancaria dirigida a lograr una información precontractual que determinara el favorecimiento de una formación de la voluntad en igualdad de condiciones con la de la entidad financiera, que en este caso no existió, sin que tampoco se haya acreditado haberse facilitado al cliente la información relevante sobre una previsión razonada y razonable de la evolución de los tipos de interés, siendo ello esencial en este tipo de contratos cuando es la entidad financiera la que determina la barrera aplicable o el tipo fijo aplicable, pues ella es quién redacta el contrato.

Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante (condición particular 3ª) no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, con un contenido ininteligible, como puede apreciarse, entre otras, con la simple lectura de la cláusula segunda de la condiciones generales referida al 'calculo' en la que difícilmente puede entenderse lo que se está diciendo, usando un lenguaje, no ya excesivamente técnico, sino confuso, oscuro y ambiguo, siendo necesario leerlo reiteradas veces para entender lo que se pretende decir, o lo que se intuye que se pretende decir, debiendo concluirse que, no se ha acreditado, como correspondía a la entidad demandada, haber facilitado a los clientes la información precisa sobre el producto financiero adquirido.

Así, pues, el contenido de dichas cláusulas no pueden excusar a la entidad demandada de acreditar haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba, de las previsiones razonables sobre su evolución (un estudio de las fluctuaciones de los tipos de interés) y de los gastos en caso de cancelación anticipada (no se cuantifica el tipo o comisión aplicable ni el precio del mercado), lo que no se ha realizado en el presente caso.

En atención a lo expuesto se evidencia que no es óbice a lo anterior el hecho de que el actor no leyera el contrato, dada la relación de confianza que le unía con la entidad financiera demandada y su director y porque aunque lo hubiera leído no lo habría entendido atendida su condición de cliente minorista y su carencia de formación económica y financiera.

Como se dice en las sentencias de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de Marzo y 15 de Noviembre de 2.011 ''...no resulta con claridad, ni de la información facilitada, ni del clausulado del contrato (de difícil comprensión) el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante. Ello unido a su absoluta ininteligibilidad, aun para personas acostumbradas a desenvolverse en tales ámbitos técnicos, y la ya meritada imprecisión, que la hace merecedora de la consecuencia apuntada en la sentencia recurrida'.

Podemos concluir que, sobre el supuesto de autos y sobre el producto financiero ofrecido por la entidad demandada, han recaído numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, en las que concluye en idéntico sentido, es decir, en la existencia de un error esencial en la prestación del consentimiento por parte de los clientes minoristas por falta de información precisa sobre el alcance y consecuencias de los productos financieros ofrecidos, por lo que, por mor del artículo 1.266 del Código Civil , el contrato es nulo.

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ). Acordándose la perdida del deposito prestado para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga con fecha de 10 de julio de 2.013 , en los autos de juicio ordinario nº 1933/2013, de que dimana el presente rollo, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.