Sentencia CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 703/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 9/2017

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 20 de enero de 2017.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación,Rollo nº 703/16, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 819/13, entre partes, de una como demandada apelante la mercantil LOURDES SERRANO SERRANO, SL, representada por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y dirigida por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz, y de otra como actor apelado la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Marina Soler Meca y dirigida por la Letrada Dª. Francisca Castaño Gallardo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 31 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo dispone:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , sita en CALLE000 NUM000 de Roquetas de Mar, contra la entidad LOURDES SERRANO SERRANO, S.L. y, en consecuencia, CONDENO a esta a reponer, a su costa, el dúplex de su propiedad situado en el número NUM001 de la CALLE000 de Roquetas de Mar, al estado inmediato anterior a las obras llevadas a cabo en la misma a partir de marzo de 2009, de forma que guarde la debida uniformidad en cuanto a su configuración exterior y estructura con el resto de viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se absuelva a su patrocinada de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

CUARTO. El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2017.

SEXTO. En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora articula en la presente litis, una acción dirigida a que se declare la ilicitud y obtener la demolición, de las obras realizadas por la demandada en una vivienda de su propiedad que esta integrada en la comunidad de propietarios demandante. La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda por la parte actora, quien sobre la base de los dispuesto en la LPH y el CC sobre comunidad en propiedad horizontal, solicitaba lo siguiente, se declarara que las obras efectuadas suponen una alteración ilegitima de elementos comunes del complejo y se condena a reponer la vivienda a su estado original. Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen totalmente los pedimentos formulados en el escrito rector del proceso, por entender que la sentencia incurre error en la aplicación del derecho y en la apreciación de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

El primero de los motivos aducidos por la apelante es reiteración de lo que ya apuntaba en su contestación, niega la existencia de una comunidad de propietarios, por lo que la comunidad no goza de legitimación activa para exigir el consentimiento para la realización de obras en la vivienda de la demandada, así como esta no tiene legitimación pasiva en cuanto no tiene participación en la comunidad, añade, de forma alternativa, que si consideramos la existencia de la comunidad, esta incurriría en abuso del derecho o uso arbitrario, ya que ha permitido la realización de obras de la misma entidad en otras viviendas de la comunidad.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución de las cuestiones plateadas en esta alzada conviene precisar lo siguiente, estamos en presencia de lo que se conoce como propiedad tumbada, así la STS de 5-7-2010 , la llamada propiedad tumbada se da en las urbanizaciones de chalets, sin bloques de pisos, donde lo común es que corresponda a cada chalet el suelo y vuelo que ocupa junto con la participación en los elementos comunes (zonas de recreo, viales, etc.). Como dice la SAP de Madrid de 26 de mayo de 2.001 : 'Como tiene declarado estamisma Audiencia en S. de 23 de julio de 1996, junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en elartículo 396 del Código Civily desarrollado por la Ley de 21 de julio de 1960, existen innumerables urbanizaciones o conjuntos constructivos, en los que se incardinan los supuestos denominados de propiedad tumbada, en los que aparecen ubicados edificios de pisos circundados por espacios libres, complejos deportivos, viales e incluso locales, de modo que junto a los elementos comunes propios de cada bloque o edificio, como fachadas, portales, muros, portería, etc., existen otros generales a toda la urbanización, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar su integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento, lo que, en definitiva, origina y posibilita la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a su constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Así pues, puede de modo general concluirse: a) Que junto a las edificaciones como tal sujetas al régimen de propiedad horizontal establecido por la Ley de 21 de julio de 1960, existen conjuntos urbanísticos, dentro de los que pueden englobarse aquéllas, con un régimen de gobierno distinto y propio en lo que concierne a los elementos comunes a todos. b) Que la pertenencia a estas urbanizaciones o supuestos de propiedad horizontal tumbada no viene determinada por un acto expreso de voluntad, aunque de ordinario suela existir junto con la adquisición de un piso o vivienda una manifestación de adhesión al régimen de administración de los elementos comunes, sino por la titularidad dominical de los inmuebles sitos en la Urbanización, lo que genera la obligación, correlativa al uso, o posibilidad de hacerlo de contribuir en la proporción establecida a los gastos comunes, englobados o separados a los propios del inmueble, pues en otro caso quedaría al arbitrio de los integrantes del ente urbanístico la contribución al mantenimiento de los servicios e instalaciones generales, pese a ser disfrutados, lo que provocaría un manifiesto enriquecimiento injusto. c) Que a falta de una prioritaria regulación específica ad hoc su constitución y funcionamiento quedan sometidos a las disposiciones de la vigente Ley de Propiedad Horizontal . d) Que la representación en juicio y fuera de él la ostenta el Presidente.'. Dicho esto, lo que no es objeto de discusión siendo admitido por los litigantes es la realización de las obras y que estas alteran tanto la fachada exterior como la superficie construida, afectando a elementos comunes.

TERCERO.-Pues bien, los acertados argumentos expuestos por el Juez 'a quo' no resultan desvirtuados por las alegaciones del recurrente, por lo que el razonamiento seguido habrá que darlo por reproducido por su evidente claridad y peso. La comunidad existe sobre la base de la escritura de fecha 19 de diciembre de 1984 de segregación, compraventa y declaración de obra nueva en construcción como titulo constitutivo y el acta de 28 de julio de 1985 por la que se constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , dado que aunque no se han cumplido los requisitos que para su constitución prevén los arts. 5 y 24 LPGH, como exponen los testigos, por razones fiscales, se entendió mas conveniente esta manera de obrar, materialmente han desarrollado sus funciones, por lo manifestado y probado en juicio, ya que se rigen en cuanto al mantenimiento, conservación y disfrute de los elementos litigiosos, por las normas de la Comunidad que regula el Código Civil, y por tanto debemos situarnos en el seno de una comunidad de propietarios tumbada. A mayor abundamiento solo existen dos casos en los que no son coincidentes los propietarios del solar común y la vivienda, por haberse transmitido a propietarios diferentes o no haberse transmitido y figurar aun a nombre de los anteriores propietarios, siendo ilustrativo que uno de los propietarios de la cuota correspondiente a la parcela 23, sea la entidad Grupo Inmobiliario Perseus, SL, cuya administradora es la misma que la entidad demandada, habiendo comparecido el anterior propietario que vendió a ambas mercantiles y cuyo testimonio no admite discusión, para el vendía vivienda y participación en cosa común, jardines y piscina, a la misma persona.

Esta Sala tiene dicho que, SAP de Almería de 2-7-2014 , el art. 2 LPH que la forma especial de propiedad denominada Propiedad Horizontal se aplica a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 (que se haya otorgado título constitutivo), y a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de dicha Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. En consecuencia, no comparte la Sala la interpretación de la apelante de que para la existencia de una comunidad de propietarios haya de constituirse formalmente, sino que basta con que exista una situación de hecho en que se aprecie la concurrencia de los elementos a que se refiere el art. 396 Cc : diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente con salida a un elemento común de aquél o a la vía pública, con elementos comunes necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como los que con carácter ejemplificativo recoge el artículo.

El título constitutivo no es elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco la inscripción en el Registro de la Propiedad (SSTS de 16 de junio de 1995 y 7 de abril de 2003). El art. 2º.b) LPH establece que las normas de propiedad horizontal se aplican a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 Cc y no hubiesen otorgado título constitutivo de la propiedad horizontal ( STS de 22 de octubre de 2007 ), lo que implica que la Ley de Propiedad Horizontal recoge una serie de preceptos de derecho necesario que, por ello, no pueden quedar, en su aplicación, al arbitrio de las partes en ejercicio de su autónoma voluntad y que han de ser aplicados inexcusablemente por el juzgador ( STS de 26 de noviembre de 2007 y las que en ella se citan). En el presente caso, se denuncia la inexistencia de comunidad, pero no se discute que existen elementos comunes. Hay elementos comunes y servicios comunes, luego hay comunidad de propietarios. Por consiguiente, la LPH se aplicará en todo lo relativo al régimen jurídico de la propiedad y derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. Entre esas obligaciones están las reclamadas por la actora: posibilidad de modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del elemento privativo, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad ( art. 7 LPH ), la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos ( art. 9.a LPH ), y la de no realizar construcciones de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, sin permiso de la Comunidad ( art. 12 LPH ). El motivo debe decaer.

CUARTO.-Para resolver la cuestión litigiosa partiremos de la consideración de que las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de 'ius cogens' no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe al uso y a la Ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica ( S.T.S. 28 de Mayo de 2.012 ROJ 3497/2012 ).

Asimismo las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( art. 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 16 LPH , en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos, y el art. 12 LPH ; b) como exige expresamente el art. 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el art. 12 LPH exige la unanimidad de la Junta de Propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación del título constitutivo (SS.T.S. 22 de Octubre de 2.008, 15 de Diciembre de 2.008, y 17 de Febrero de 2.010) [ S.T.S. 17 de Enero de 2.012 ). La aplicación de estas normas de necesaria observancia supone la desestimación del recurso, y ello pese a las especiales particularidades del caso que nos ocupa.

El tercero de los motivos debe correr igual suerte, refiere la apelante que concurre abuso del derecho y un trato discriminatorio dado que otros propietarios han ejecutado las mismas obras. Alude el escrito impugnatorio a la doctrina del abuso del derecho y no discriminación de otros vecinos. Lo incuestionable es que las obras afecta a la configuración exterior del edificio, por lo que se requiere autorización por unanimidad y esta no se ha obtenido. En cuanto al abuso del derecho y la no discriminación, como apunta la STS de 4-1-2013 , entre otras: 'En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial deesta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006,RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011, nº 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).'. En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el caso que nos ocupa, no se dan los presupuestos que caracterizan esta figura, no hay un ejercicio anormal o abusivo por parte de un propietario en el uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente, en beneficio de toda la comunidad. No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario, por el contrario este fue apercibido por la Comunidad que la obra no esta autorizada, mal puede pretender denunciar abuso del derecho quien hace una obra sin autorización y pretende su legalización a posteriori.

Tampoco es posible estimar, como hace el órgano de instancia, que se produzca una situación de discriminación o desigualdad de trato respecto de otros propietarios, no puede hablarse de consentimiento de la Comunidad de propietarios respecto de las otras instalaciones y de renuncia de las acciones al respecto, ni tampoco que se haya acreditado su posible prescripción extintiva. De la prueba aportada se desprende que la envergadura de las obras de la demandada superan en mucho las ejecutadas por otros vecinos. Por lo que el principio de igualdad no se violenta, la STS 9-1-2012 reitera como doctrina jurisprudencial: 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'.

Por ultimo, se manifiesta como cuarto motivo el óbice procesal de indeterminación del fallo, no se comparte, el suplico de la demanda es claro, se condena a al estado anterior a las obras llevadas a cabo a partir de marzo de 2009, sin olvidar que se acompaño a la demanda un informe pericial donde se reflejan las modificaciones no autorizadas.

En definitiva, la sentencia es ajustada a derecho, declara la ilicitud de las obras ejecutadas, vulnerando la LPH y el titulo constitutivo, declaración que la sala comparte en su integridad.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 31 de diciembre de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.