Sentencia CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 397/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 397/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1046/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA CAIXA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Nicolasa , Salvador
Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva
Abogado/a: CLARA MARTINEZ BARRABEIG
SENTENCIA Nº 9/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de enero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 397/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2014 en el procedimiento
nº 397/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelados D. Salvador y Dª Nicolasa y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Salvador y Dª Nicolasa representado por el PROCURADOR Dª EVA MORCILLO VILLANUEVA contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra de los productos denominados participaciones preferentes 'serie A' CAIXA CATALUNYA PREFERENCI CAL ISSUANCIE LIMITED de la fecha 26/01/2019 y de 26/03/2010, por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de aportación en su día efectuada por los actores, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Salvador y Doña Nicolasa formularon demanda frente a Cataluny Banc S.A. en la que ejercitaron la acción de nulidad de los contratos de compra celebrados, por error en el consentimiento, y por dolo omisivo y dolo directo e intimidación, con la consecuencia de restituirles la cantidad de 38.024,70 €, con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde la fecha del contrato; subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios derivados de la obligación de información, diligencia lealtad y buena fe, al pago de la cantidad de 38.024,70 €, con los intereses desde la fecha de la suscripción de los títulos hasta la de pago, y sin perjuicios de que dicha cantidad se minore con el importe que se determine por el total percibido en concepto de rentabilidad o intereses.

Alegaron los actores, en síntesis en su demanda, que suscribieron tres contratos de participaciones preferentes en fechas 2 de noviembre de 1999, con un importe nominal de 30.000 €; en fecha 26 de enero de 2010, con un importe nominal de 7.000 €, y en fecha 26 de marzo de 2010, con un importe nominal de 20.000 €. Es decir, un total de 57.000 €. Ambos eran personas de edad avanzada, ahorradoras, sin estudios y menos financieros, y con discapacidad, que nunca habían estado familiarizados con la terminología bancaria, por lo que su intención no era contratar un producto con riesgo de pérdida de capital, o perpetuos, sino contratar un depósito a plazo o producto similar, sin asumir riesgo sobre el capital ni los intereses. No se les informó sobre las características reales del producto que contrataban, desconociendo qué era lo que realmente estaban adquiriendo, y lo que se les aconsejó fue un producto inadecuado y desaconsejable para clientes minoristas, amén de que en el propio producto se decía que era para clientes que querían asumir pocos riesgos o con un plazo muy corto. Cuando firmaron no comprendían lo que firmaban, dada la naturaleza y peculiaridad del producto que se les ofreció con evidente engaño, dolo y omisión de información. Desconocen si se practicó el test MiFID, que era obligatorio para las participaciones preferentes, como producto de inversión, pero si se hizo fue un mero trámite porque resultó totalmente negativo y no idóneo, ya que los suscriptores no reunían el perfil adecuado para la compra del citado producto. La entidad les colocó los las participaciones preferentes a sabiendas de que eran un matrimonio de edad avanzada y sin estudios, al margen de su voluntad y de mala fe por parte de la entidad porque era evidente que no reunían las capacidades para suscribir este tipo de productos. En julio de 2013 se vieron obligados a acogerse a la propuesta de liquidez del FGD, después de haberse producido el canje de este producto obligatoriamente en acciones de la entidad, con una quita del 33,29 %.

La demandada se opuso a la demanda. Opuso en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad, y, alegó, en síntesis, en su contestación, que la entidad sólo ejecutaba órdenes de compra y venta de los títulos valores pero en ningún caso bloquea la obtención de liquidez y que los folletos informativos contenían todos los riesgos y las emisiones se hicieron de acuerdo a lo dispuesto en las leyes aplicables. Los actores realizaron actos contradictorios con la acción que ejercitan, pues ya no poseen la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, por lo que no podrán restituir aquello que voluntariamente han vendido. Pretender la nulidad de la compra de unos títulos por una parte, y la venta de dichos títulos, por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. No concurren los requisitos de la acción de nulidad del art. 1301 CC pues no existe error excusable porque los actores. En cada una de las órdenes de compran se dice en letras mayúsculas que se trata de 'participaciones preferentes' y se les entregó el folleto correspondiente a la emisión de las participaciones preferentes Serie A. Todo ello, sin perjuicio de que los folletos completos están registrados en la CNMV, y son públicos. No realizó funciones de asesoramiento. Se realizó el test de conveniencia con ocasión de las suscripciones del año 2010, y no es extraño el resultado porque el actor había suscrito diversos productos ya desde antaño que implicaban un riesgo de capital además de rentabilidad. No se puede obviar tampoco la suscripción de pagarés de la entidad en el año 2012, que fueron amortizados el mismo año. Se pone de manifiesto así el perfil inversor de los actores y la diversificación de la inversión en diferentes productos con mayores o menores riesgos que vienen a ofrecer una idea de perfil con conocimientos en materia de inversiones, por lo que el error seria inexcusable. Además, periódicamente se les enviaba extractos de las liquidaciones de intereses y cobraron los cupones y no hicieron reserva ni salvedad alguna durante años lo que habría producido la confirmación del contrato. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, cumplió con la obligación de información, realizando todo lo que estaba en su mano, y se hace constar en las órdenes de suscripción que conocían el significado y trascendencia de las órdenes, y no existiría relación de causalidad pues no habría daños y perjuicios, ya que éstos no serían más que una pérdida patrimonial inherente al producto.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad porque el contrato es de naturaleza perpetua y aun no se han cumplido todas las prestaciones y considera que se pueden ejercitar las acciones a pesar del canje obligatorio y la venta de las acciones adquiridas porque se trata de decisiones de política legislativa. Después se refiere a las participaciones preferentes como instrumentos complejo y de riesgo elevado y que el contrato celebrado por el demandante con la entidad bancaria no implicaba la existencia de deber de asesoramiento, pero sí de información, a la que se alude extensamente, así como al perfil minorista de los actores. Posteriormente se refiere a la prueba practicada y llega a la conclusión de que no ha quedado probado que la demandada informara convenientemente al actor ni le entregara información precontractual con tiempo suficiente como para conocer los riesgos de la operación antes de la adquisición del producto. Ello habría dado lugar a un error invalidante, y declara la nulidad de las órdenes de compra de fechas 26 de enero de 2010 y 26 de marzo de 2010, por vicio de consentimiento. (Ha de entenderse que también de la orden de compra de fecha 2 de noviembre de 1999, que se omite en el Fallo).

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que una participación preferente es un título valor y los contratos sobre los que recaería el vicio de consentimiento son contratos de compraventa de dichos títulos valores, por lo que no son contratos de tracto sucesivo. La demandada no asumió labores de asesoramiento, sino que estamos ante la mera comercialización de productos financieros, se limitó a ejecutar las órdenes de compra y poner los títulos a disposición de los actores. Se trató de un contrato de mandato para su ejecución. El contrato quedó confirmado con la venta de los títulos así como con el cobro de rendimientos.

La acción de nulidad habría caducado, e impugna el pronunciamiento sobre interés legal y las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Aunque Catalunya Banc reitera la caducidad de la acción de nulidad al final de su escrito de recurso, por razones procesales se examinará en primer lugar, pues una eventual estimación de la esta excepción obviaría la necesidad de conocer del resto de las cuestiones que se plantean.

Alega la demandada en su recurso que la sentencia confunde el objeto del contrato, que es el título valor, con el negocio jurídico celebrado, que es la compraventa de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo. No se trata de un contrato de tracto sucesivo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes que constituyen el objeto del procedimiento, en fecha 2 de noviembre de 1999, y 26 de enero y 26 de marzo de 2010, respectivamente, por lo que aun admitiendo la tesis de la apelante de que el plazo de caducidad debe contarse a partir de la fecha de adquisición, la excepción sólo alcanzaría a la primera adquisición, ya que la demanda fue presentada el día 11 de octubre de 2013, sin embargo tampoco para la adquisición del año 1999 habría caducado.

Aunque convengamos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza del que constituye objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, no alegan los actores cuando tuvieron conocimiento de las verdaderas características y riesgos de los productos financieros que habían adquirido, si bien en el documento10 de la demanda, que es una carta remitida por los actores a la demandada se hace referencia al mes de octubre de 2012 como fecha a partir de la cual los actores habrían ido a reclamar la devolución de su inversión sin resultado, por lo que debió ser ese el momento en que pudieron darse cuenta del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, el día 11 de octubre de 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción, también para la primera adquisición.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute la demandada.

La apelante alega, sin embargo, que dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante tantos años, debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

El argumento no puede acogerse.

La carga de la prueba de la información proporcionada le incumbía a la demandada, y en el caso de autos no sólo no existen especiales dificultades para acreditar cual fue la que se proporcionó a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, sino que la prueba practicada ha puesto de manifiesto, precisamente, que se proporcionó una información que no correspondía con la verdadera naturaleza de los títulos adquiridos, a la que se refiere la sentencia de primera instancia en razonamientos que aquí damos por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

Resulta en este punto de extrema relevancia el testimonio de Don Benigno , antiguo empleado de la demandada, que fue el que comercializó las participaciones preferentes a los actores.

Insistió este testigo en varios momentos de su declaración, en que los títulos en cuestión podían tener un riesgo de rentabilidad, pero no tenían un riesgo de capital, según les habían informado. Manifestó que se trataba de un producto de ahorro y que lo comercializaban como si se tratara de un plazo fijo, pero con un vencimiento que lo determinaba el cliente, y sin ninguna penalización. Es decir, se trataba de un producto sin vencimiento, pero que los titulares lo podían hacer líquido y recuperar su inversión porque había un mercado secundario muy ágil, donde se cruzaban las órdenes de compra y venta, de modo que, de necesitar el dinero para una determinada fecha, simplemente se tenía que avisar con una cierta antelación para que pudiera hacerse efectiva la venta. La única pega del producto, que ofrecía una rentabilidad muy atractiva, era pues el margen de tiempo que podía pasar entre el momento en que se daba la orden de venta y se recuperaba la inversión, que podía ser, según indicó el testigo, de 15 días a un mes, o mes y medio. También aseguró que en el catálogo el único riesgo que había era el riesgo de rentabilidad, y que en definitiva les decía que ' era como un plazo fijo sin vencimiento y el vencimiento lo ponían ellos'.

Por lo que se refiere a la experiencia inversora de los actores, manifestó que la primera vez que los actores, que tenían un perfil conservador y ahorrador, compraron participaciones preferentes, era porque les vencía un depósito a plazo fijo, y que Sr. Salvador conocía los productos, es decir, que no era un ignorante financiero, y había tenido productos diversos, como algún fondo de inversión y cédulas hipotecarias, pero también aseguró que siempre quería algo garantizado, en que no se pudiera perder el capital porque eran sus ahorros, que le había costado mucho ganar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, no ha venido a los autos la orden de compra de la primera adquisición, en el año 1999, pero en las del año 2010 consta el producto como 'conservador', e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Es decir, una calificación e información que no se compadece con la naturaleza del producto, de riesgo, a que antes nos hemos referido.

Es cierto, como señala la apelante, que en las órdenes de compra se hacía referencia a que los firmantes hacían constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, en todos sus términos. Pero, amén de que esa mención es sumamente vaga, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Eufrasia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de los actores sobre la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes que el propio empleado que las comercializó desconocía, y, por tanto, no pudo transmitirles.

Por otra parte, el resultado del test de conveniencia practicado al Sr. Salvador con ocasión de la adquisición de 22 de enero de 2010, refuerza lo hasta aquí razonado, pues fue que el cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversoras suficientes para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, y el mismo fue suficiente para la adquisición de las participaciones preferentes, lo que revela nuevamente la consideración de las mismas como producto sin riesgo de pérdida de capital, lo que se ha demostrado incierto.

La apelante alega, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, y recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que sabía perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los a actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

La orden de suscripción es el contrato suscrito por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de los títulos. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.'.



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato, como también supondría dicha confirmación la percepción de los rendimientos.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal, estos argumentos defensivos tampoco pueden ser admitidos. La percepción de los rendimientos no implica, en absoluto, confirmación del contrato, para la cual se precisa, en cualquier caso, conocimiento del error, y la venta de las acciones recibidas en el canje obligatorio al FGD, fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

El artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los títulos y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco podría invocarse el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, si bien resulta incorrecta la invocación del art. 1.108 CC que hace la sentencia para fundar la condena.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo Catalunya Banc, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016, antes citada , y de 30 de noviembre de 2016 .

Ahora bien, esta estimación del recurso no es óbice para considerar, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total, pues no deja de ser un pronunciamiento accesorio.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho importantes en la resolución del procedimiento porque las interpretaciones de los Juzgados y Tribunales no son homogéneas, pero sin alegar siquiera qué cuestiones jurídicas son las que han obtenido respuesta distinta en los Tribunales, ni identificar las resoluciones discrepantes, que no le constan a este Tribunal, más allá de las que puedan obedecer a situaciones fácticas distintas a la que aquí se han enjuiciado, lo que ha de llevar a desestimar su recurso en este punto sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por los actores devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.