Sentencia CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 395/2015 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 395/2015 -A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 15/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 9/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 18 de enero de 2017

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 15/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de Blanca Y Justo representados por el procurador PEDRO MORATAL SENDRA y defendidos por la abogada MONTSERRAT SERRANO BARTOLOMÉ, contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diecisiete de octubre de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Blanca y Justo , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el procurador Sr. López , y condeno a la demandada, por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, a pagar a los demandantes 6.390,64 euros y a pagar al Sr. Justo 2.691,21 euros, los intereses legales de las cantidades indicadas desde la demanda e intereses procesales desde la sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.

TERCERO.- El ponente inicialmente designado, Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN, no se conformó con la decisión de la mayoría del Tribunal, por lo que declinó la redacción de la sentencia, que correspondió a D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Blanca , jubilada, antes profesora de autoescuela, y Justo , taxista jubilado, promovieron en enero de 2014 una acción vinculada a las sucesivas compras de un determinado producto financiero (obligaciones de deuda subordinada), invocando como razón justificativa de su acción el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, tras afirmar que hubo un auténtico asesoramiento por parte de Caixa Catalunya, acoge la acción de resarcimiento por incumplimiento de contrato fundada en el artículo 1101 del Código civil , al apreciar que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información previa, por lo que le condena a indemnizar a los inversores demandantes con el importe no recuperado de la inversión (6.390,64 euros a ambos y 2.691,21 euros más al Sr. Justo ), sin deducción alguna por razón de los rendimientos obtenidos.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia son los siguientes:

1º/ los Sres. Blanca y Justo eran clientes de Caixa d'Estalvis de Catalunya, oficinas 0151 Granollers-Verdaguer y 1697 Martorelles;

2º/ el 4 de diciembre de 2007, los demandantes suscribieron una orden de compra de 12 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, 7ª emisión, por valor de 18.000 euros;

3º/ el 8 de enero de 2008, los demandantes suscribieron una orden de compra de 33 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, 6ª emisión, por valor de 49.500 euros;

4º/ el 15 de enero de 2010, el Sr. Justo suscribió una orden de compra de 8 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, 7ª emisión, por valor de 12.000 euros;

5º/ el 31 de agosto de 2009, el 4 de septiembre de 2009 y el 30 de marzo de 2011, los demandantes suscribieron órdenes de venta de parte de sus obligaciones de deuda subordinada de la 6ª emisión.

6º/ el 30 de marzo de 2011, los demandantes suscribieron una orden de venta de 4 de sus obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión.

7º/ los cupones de los títulos referidos que percibieron los señores Justo / Blanca hasta la agudización de la crisis de Caixa Catalunya ascendieron a 4.111,68 euros;

8º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

9º/ el 28 de junio de 2013, el Sr. Justo y la Sra. Blanca aceptaron la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD y vendieron a esa entidad las acciones de Catalunya Banc que les correspondieron en el canje de sus obligaciones de deuda subordinada de la 6ª y la 7ª emisión, recibiendo a cambio 22.109,36 euros, con una quita de 6.390,64 euros;

10º/ el mismo día 28 de junio de 2013, el Sr. Justo aceptó la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD y vendió a esa entidad las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de sus obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión, recibiendo a cambio 9.308,79 euros, con una quita de 2.691,21 euros;

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

Es imprescindible fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las obligaciones de deuda subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las obligaciones de deuda subordinada constituyen instrumentos financieros complejos; luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Servicio de asesoramiento a cargo de la entidad de crédito

La sentencia de primera instancia concluye que la entidad financiera no cumplió su deber de prestar información suficiente, comprensible y clara acerca de las características y riesgos del producto, concretamente, el riesgo de suspensión de abono del rendimiento y de pérdida total o parcial del capital invertido. Según la juez, hubo relación causal entre ese incumplimiento de deberes legales y el perjuicio patrimonial sufrido por los clientes Justo y Blanca .

Respecto de las órdenes de compra de 2008 y 2010, señala que el banco no hizo la indagación sobre los conocimientos y experiencia inversora de los clientes, que se concreta en el test de idoneidad exigido en el artículo 79.bis.6 de la LMV y el artículo 72 del R.D. 217/2008 . Al no hacer el test, no podía recomendar el producto a los actores, pero lo recomendó y se suscribió la deuda subordinada.

La entidad bancaria apelante niega haber prestado a los señores Justo / Blanca un auténtico servicio de asesoramiento en el sentido recogido en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ): se da esa hipótesis cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una 'actividad complementaria' de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, según estableciera el artículo 63 LMV en su redacción originaria.

Ha de refrendarse la existencia de tal asesoramiento habida cuenta que en el recurso no se combaten las razones dadas por la juez de primera instancia para llegar a esa conclusión.

Con todo, no es superfluo recordar que el originario artículo 79.1 LMV ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión 'conoce a tu cliente', la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades debían informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la obligación de deuda subordinada constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (la propia entidad admite que en las obligaciones de deuda subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

Por lo que respecta al contrato de 4 de diciembre de 2007, tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Los contratos de 2008 y 2010 se hallan sujetos a la normativa post MiFID.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

Por su parte, la entidad que presta servicios de asesoramiento debe evaluar la idoneidad del cliente previa la obtención del mismo de la información necesaria no solo sobre sus conocimientos y experiencia, sino también sobre su situación financiera y sobre sus objetivos de inversión ( artículos 79 bis, apartado 6, LMV y 72 Decreto 217/2008).

En el orden jurisprudencial cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , que sigue la de 18 de abril de 2013 , conforme a la cual la falta de información al inversor minorista de los riesgos del producto es causa de incumplimiento de contrato, habiendo precisado la STS de 15 de diciembre de 2014 , seguida por las de 10 y 13 de julio de 2015 , que la omisión del preceptivo test de idoneidad respecto de inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.

Considera por ello el Supremo que el banco que incumple cualquiera de esos deberes está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

SEXTO.- Déficit informativo previo revelador de un incumplimiento de contrato del prestador del servicio

Entrando en el análisis de la pretensión indemnizatoria aquí analizada hay que concluir afirmando -como hiciera el Juzgado- el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía al banco demandado no se ha cubierto satisfactoriamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de deuda subordinada por los señores Justo / Blanca .

Inexplicablemente la parte demandada dejó de proponer su declaración en sede judicial, dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.

No obstante lo anterior, la declaración testifical del director de la oficina bancaria, Sr. Reguel Casañas, nos pone sobre la pista de que las obligaciones de deuda subordinada eran ofertadas como un producto seguro o carente de riesgo, de liquidez sencilla y de rentabilidad superior al depósito a plazo.

Dejando de lado esta última circunstancia, respecto de la segunda hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor exigía la inexcusable información al cliente de que la liquidez era contingente, no estructural y dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario, circunstancia que ciertamente se daba en los florecientes primeros años del siglo XXI pero que desapareció abruptamente tras la crisis financiera de 2008.

Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor. Cabe establecer, en definitiva, que los señores Justo / Blanca eran inversores de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo de los productos financieros contratados.

SÉPTIMO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega que sea apreciable en los términos del artículo 1101 CC el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la pérdida patrimonial de los actores.

A tal efecto se afirma que la pérdida de valor del producto es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2008 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que los señores Justo / Blanca no impugnaron en su momento o, en último término, a la propia voluntad de estos últimos, ya que la venta de sus acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

La argumentación expuesta no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD - cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por los señores Justo / Blanca en 2008 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que abre este litigio no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad bancaria cometido en los instantes previos a la contratación de las obligaciones de deuda subordinada.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores demandantes, en los términos sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada, seguida por las sentencias del mismo tribunal de 10 y 13 de julio de 2015 .

OCTAVO.- Cuantificación del perjuicio patrimonial

Por lo que se refiere a la cuantificación de ese perjuicio patrimonial, partiremos de que la acción indemnizatoria ejercitada no cuestiona la globalidad de los efectos que produjo la relación durante los años de vigencia, sino que únicamente persigue poner de relieve la trascendencia decisiva del incumplimiento de los deberes legales informativos a cargo de la entidad en la contratación del producto litigioso, consecuencia directa de lo cual es la pérdida sufrida por los inversores debido a la recuperación solo parcial del capital invertido.

Dicho de otro modo, por medio de la acción de resarcimientoex artículo 1101 CC no se persigue ni la anulación del contrato ni su resolución por incumplimiento (esa resolución forzosa tuvo lugar a consecuencia del mecanismo legal de gestión de instrumentos híbridos antes mencionado), sino únicamente reparar el perjuicio patrimonial irrogado a los inversores a través de un grave incumplimiento contractual de Catalunya Banc.

Es por ello que, descartada la aplicación al caso de los artículos 1123 y 1303 CC , ni los inversores son obligados a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato ni la entidad bancaria es condenada a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión desde su ingreso en las arcas de Caixa Catalunya.

Al respecto no existe una doctrina jurisprudencial decantada, pues si bien la STS de 30 de diciembre de 2014 fija el perjuicio resarcible en atención a la pérdida de la inversión con deducción de los rendimientos percibidos por el inversor en el curso de la relación, la STS Pleno de 18 de abril de 2013 , base y fundamento de la anterior, estableció la condena del banco demandado -gestor discrecional de cartera- en el importe estricto del capital de la inversión no recuperado. Por su parte, la STS de 10 de julio de 2015 acoge la acción de incumplimiento de contrato promovida por un inversor contra la entidad que le prestó un servicio de asesoramiento financiero y, en su consecuencia, condena al banco a resarcirle con el importe de la inversión perdida, sin deducción alguna; mientras que la STS de 13 de julio de 2015 , que enjuicia otro supuesto idéntico, ratifica una condena de primera instancia que impuso al banco asesor la obligación de devolver el capital de la inversión con el interés desde la fecha de ésta, sin deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor pese a que en la demanda se ofrecía la devolución de tales frutos.

Así las cosas, ha de reputarse coherente la sentencia del Juzgado en cuanto condena al banco demandado estrictamente a indemnizar el perjuicio patrimonial irrogado, consistente en devolver a los inversores demandantes el resto no recuperado del capital invertido en deuda subordinada, con el interés legal solo desde la fecha de la demanda ( artículos 1100 y 1108 CC ), no desde la perfección del contrato financiero.

NOVENO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Voto

de la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN en la sentencia del recurso de apelación del R. 395/2015 de esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

1.Discrepo de la decisión mayoritaria exclusivamente en lo que atañe a la cuantificación del perjuicio patrimonial de los demandantes.

2.La acción ejercitada por los actores y estimada por los tribunales de las dos instancias es la de indemnización de daños causados por el incumplimiento contractual de la entidad financiera.

Considero que debería acogerse la alegación de la contestación y del recurso de Catalunya Banc, conforme a la cual, para cuantificar el menoscabo económico de los demandantes debe computarse no solo la pérdida de capital que sufrieron, es decir, la diferencia entre la suma que invirtieron en el producto financiero y el capital que finalmente recuperaron al vender las acciones (6.390,64 euros ambos demandantes y 2.691,21 euros el Sr. Justo ), sino también el rendimiento que obtuvieron de las obligaciones de deuda subordinada, desde su adquisición en diciembre de 2008 (4.111,68 euros, según la demandada, que invoca los extractos bancarios aportados con la contestación a la demanda, f. 329 y ss., no impugnados por la parte actora). Tanto la disminución del capital como los rendimientos tienen su origen en el mismo hecho: la adquisición de la deuda subordinada.

3.Es cierto que, como señala la decisión mayoritaria, la jurisprudencia sobre la materia no es concluyente y, si la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 754/2014, de 30 de diciembre de 2014 , declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, las posteriores SSTS 397/2015 y 398/2015 , de 10 y 13 de julio de 2015 , consideran como perjuicio la pérdida de la inversión, sin referencia alguna a los rendimientos obtenidos. No conocemos la posición exacta de las partes de aquellos litigios respecto de la cuestión concreta.

La STS 666/2016, de 14 de noviembre , en la condena de un banco a indemnizar los daños causados por el incumplimiento de su obligación de asesorar a los clientes inversores, declara que 'la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.'

4.Puedo compartir la consideración de la sentencia del juzgado, conforme a la cual, se supone que los actores, de no haber contratado la deuda subordinada, hubieran contratado un depósito a plazo. Así se desprende de la demanda. Pero, conforme a las reglas generales sobre carga de la prueba, no pesa sobre la parte demandada acreditar que los rendimientos que hubieran podido obtener en ese caso los demandantes serían inferiores a los que percibieron por la deuda subordinada.

Para comprender en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, como establece la STS 666/2016 citada, cabría computar como ganancias frustradas las resultantes de aplicar los tipos de interés pasivos que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, aplicaban en España las entidades de crédito a los depósitos a plazo -con el límite máximo de la cuantía de los rendimientos de las obligaciones de deuda subordinada de autos. Lo que no comparto es cuantificar los perjuicios prescindiendo totalmente de los rendimientos obtenidos.

Firmo este voto particular en la misma fecha que la sentencia del tribunal.