Sentencia CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 899/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000899/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001150/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Luis Manuel , Aquilino , Domingo y Gustavo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA BELEN FORNES CHAVES y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER, y de otra como demandado - apelado/s C.P.E. EDIFICIO000 , representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA, con fecha 29 de junio de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Luis Manuel , DON Aquilino , DON Domingo Y DON Gustavo CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A ESTA ÚLTIMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DIRIGIDOS EN SU CONTRA CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de enero de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula por la parte demandante D. Luis Manuel Y OTROS contra la citada sentencia que desestimó su demanda de juicio ordinario interpuesta contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE DAIMUZ para que se ejecutara el acuerdo de 13-4-2001 por el que en la Junta de ésta acordó instalar un ascensor en la escalera NUM000 donde se ubican las viviendas de su propiedad.

Fundada la anterior desestimación en que el acuerdo estaba condicionado a que la instalación no causara perjuicios a otros comuneros siendo que sí lo causa sobre todo a los propietarios del garaje y en que su fin según, su tenor, de suprimir barreras arquitectónicas y no la rehabilitación para facilitar el acceso a los pisos altos no se cumple con el proyecto indefinido y que no acorde con normativa exigible que para la misma se aprobó, el recurso se funda a su vez en que la sentencia: 1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, en contra de lo que resuelve, el fin de instalar un ascensor sólo fue facilitar el acceso a los pisos altos haciendo el edificio accesible al margen de la incapacidad de las personas aunque su literalidad hable de suprimir barreras arquitectónicas fin primero para el que el proyecto de la arquitecta Sra. Susana , según éste y su declaración, sí que cumple la normativa DC09 exigible, como nunca se ha cuestionado por la Comunidad hasta la presente yendo contra sus propios actos, como corresponde a su antigüedad de 36 años y a las adaptaciones de dicho proyecto desde el año 2002 en que se hizo sucesivamente hasta el 2013 con su correspondiente visado colegial y presupuesto de ejecución aprobado en Junta de 4-6-2005,y como resulta del informe favorable del arquitecto municipal del 2004 ,de la concesión de la licencia de obras del Ayuntamiento , y de la admisión por otro arquitecto en otra Junta de 28-1-2006 y en juicio del perito de la demandada Sr. Luis Pedro que parte de indebidamente de la citada segunda finalidad y por ello de su no cumplimiento de las normas aplicables en cuanto a la instalación en sí y a las condiciones estructurales de aquel edificio ;2)Incurre en el mismo error valorativo al entender que la ejecución del acuerdo litigioso causa perjuicio a los dueños de los garajes frente a los de los pisos altos de avanzada edad y con problemas de salud adverados por sus testificales y por diversas actas comunitarias la Comunidad, y no entender al igual que según éstas pruebas siempre ésta y aquéllos se han mostrado pasivos al respecto y según el proyecto del ascensor a instalar de la Sra, Susana que la colocación de las vigas y de 4 pletinas de 2 cms en sendos pilares no afectan a dichos garajes en su uso a lo alto y a lo ancho ni a la estructura del edificio en contra de lo informado por la pericial del Sr. Luis Pedro , por todo lo cual tal ejecución no dejada sin efecto por acuerdo posterior se ha de llevar a cabo.

La demandada se opuso al recurso por los propios fundamentos de la sentencia y por los contrarios a aquel añadiendo que la parte actora no puede ir contra el acto propio que deriva entre otras de la Junta de 26-10-2002 en que la ejecución del citado acuerdo se sometió al consentimiento de los garajes, que en la demanda nunca se adujo que el fin de ello fuera facilitar la accesibilidad si no el de supresión de barreras arquitectónicas como reza aquel y se dice en la Junta de 5-12-2009 por haber minusválidos, y que el que el proyecto de la Sra, Susana no cumple la normativa aplicable se informó por la Consellería de Bienestar Social el 8-8-2008 (documento 2 de la contestación).

SEGUNDO.-Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación en relación con los motivos del recurso, con revisión de las pruebas y de las normas y doctrina por las que se han de valorar éstas.

1)Como normas y doctrina aplicables con carácter general citamos:

-El ámbito del recurso lo fija el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.").

Es reiterada Jurisprudencia, en coherencia con los arts. 410 a 412 de la LEC que determinan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción debiendo estar a los hechos en ella fijados y en su contestación, en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Respecto a la carga de la prueba, hay que partir de que el art.217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-De las pruebas a valorar, las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Respecto a la pruebadocumental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

Por último, sobre la prueba pericial, como regla en sí de su valoración se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , y 11 de octubre de 1994 ).

-Por su parte cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5- 2001.

-Ya sobre el caso, de la doctrina que reseñaremos del TS se infiere que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo sin perjuicio de la correspondiente indemnización y de que, cabe considerar la edad avanzada como un factor relevante en la reducción de la movilidad para la superación de las barreras arquitectónicas, aunque los s tribunales no están obligados a acceder en todo caso a la demanda en que aquella instalación se inste, sino que deben hacer un juicio de equidad en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley.

Así lo desarrolla el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-12-2010, nº 844/2010, rec. 1574/2006 ,Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio que dice'QUINTO.- Instalación de ascensores en comunidades de propietarios. Constitución de servidumbres en elementos privativos.'La jurisprudencia mencionada por la parte recurrente, y en la que se fundamenta el motivo que ahora se examina, ha sido completada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 (RC 880/04 ) EDJ 2008/234517 , califica como servidumbre esta ocupación y declara«Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.»En definitiva la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. No obstante ser esta la afirmación que defiende el recurrente, y concurriendo aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no puede prosperar. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. En el presente caso la Audiencia Provincial ha declarado, tras examinar las pruebas practicadas que la constitución de la servidumbre en los términos que fue aprobada en la Junta de Comunidad, «(Supone la total privación de dicho espacio, con una repercusión total en la actual configuración del local, menoscabando, incluso, las expectativas de aprovechamiento económico del local, ya que no solo se le privaría de un importante volumen, sino que precisamente por dicha circunstancia las posibilidades de organización del espacio interior del local, se verían seriamente afectadas, con merma evidente de sus posibilidades de explotación». Tal conclusión fáctica no puede ser rebatida a través del recurso de casación, como así pretende el recurrente que expresamente contradice, al argumentar que son contrarias, de modo patente y manifiesto a las pruebas practicadas, especialmente a las pruebas periciales que han sido presentadas. Su contrariedad con el resultado probatorio, únicamente la pudo hacer valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que sea admisible su impugnación mediante el recurso de casación que únicamente puede fundarse en la vulneración de normas de naturaleza sustantiva pero sin alterar los elementos de hecho que han sido fijados por la Audiencia Provincial que desde la óptica del recurso de casación resultan inatacables...'.

En similar sentido el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 10-10-2011, nº 732/2011, rec. 2240/2008 , Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, establece el criterio doctrinal citado'TERCERO.- Instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo. No necesidad del consentimiento del propietario afectado. A) La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH EDL 1960/1955 , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices. De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC EDL 1889/1 , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 EDJ 2010/265173 (RCEIP 506/2007 )).Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 EDJ 2008/234517 (RC 880/04 ), califica como servidumbre esta ocupación y declara que:'Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.'Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 EDJ 2010/298174 (RC 1574/2006 ) declara que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.'B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo. C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto figuran como hechos debidamente acreditados que el acuerdo, objeto de impugnación, fue adoptado válidamente según las mayorías exigidas legalmente, así como la necesidad de instalar el ascensor atendiendo tanto a la avanzada edad de muchos de los copropietarios de la comunidad recurrente como a problemas concretos de movilidad de algunos de aquellos, hechos que legitimarían la necesidad de instalar el servicio de ascensor. Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida. Por lo anterior, ha de estimarse el recurso de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad'.

El TS señala también que la jurisprudencia ha declarado,«(...)la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible» ( STS 20 de octubre de 2010 (RC 2218/2006 EDJ 2010/219301). En definitiva, la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este servicio, al ser una mejora de la accesibilidad y habitabilidad del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH EDL 1960/1955, será suficiente, una mayoría de 3/5 para su válido establecimiento, sin perjuicio de que, en caso de que se trate de suprimir barrerasarquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, sea suficiente una mayoría simple ( artículo 17.1 LPH EDL 1960/1955, párrafo tercero)'.

Por último la SAP Tarragona, sec. 1ª, de 4-5-2016, nº 196/2016, rec. 656/2015 ,Pte: Carril Pan, Antonio,dice 'También debemos partir de lo señalado por el TSJC en su sentencia de 11/6/2012, recurso 183/2011, según la cual 'entendemos como ya hizo el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en Sentencia, entre otras de 28-9-2006 , que no existe obstáculo legal para considerar la edad como un factor relevante en la reducción de la movilidad para la superación de las barreras arquitectónicas y que, en consecuencia, se hallan legitimadas las personas de edad avanzada, incluso sin especiales dolencias físicas, para acudir al Juzgado al amparo del art. 553-25.6. , sentencia que, respecto de los requisitos para el otorgamiento de la autorización judicial, señala que :Los tribunales no están obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que deben hacer un juicio de equidad en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables. En ese juicio ponderado sobre las necesidades los vecinos demandantes y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes, se ha de partir de que, en abstracto, los derechos de los primeros resultan más relevantes que los de los segundos en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal'.

2)Procede revisar las actuaciones y pruebas y la valoración de éstas bajo el anterior prima y en relación con los motivos de recurso :

A)El primer motivo de recurso se centra en el error en la valoración de las pruebas, en esencia, sobre el fin de acuerdo de 13-4-2001 y al respecto entendemos que la juez de instancia no ha seguido un iter lógico por lo siguiente:

-El acuerdo a ejecutar (folio 89) dice 'SEGUNDO. Solicitudpropietarios de la escalera NUM000 para instalar ascensor en su escalera. Decisiones a adoptar sobre dicha instalación y reparto del gasto. El Sr. Administrador informa que varios vecinos de la escalera NUM000 del edificio han solicitado la instalaciónde ascensor en su escalera, estando entre los solicitantes D. Franco , mayor de setenta años y que lo solicita a fin de suprimir barreras arquitectónicas. Sigue informando el Administrador que, según la Ley de Propiedad Horizontal, para la instalación del ascensor a fin de suprimir barreras arquitectónicas deben votar a favor de la instalación la mayoría de los propietarios, que a su vez representen la mayoría de cuotas de participación. Que primero se debe adoptar válidamente el acuerdo entre los asistentes, en cuyo caso a los no asistentes se les considera que están a favor de la instalación, salvo que en el plazo de treinta dias de recibida el acta comuniquen al secretario su oposición al acuerdo. No obstante, si hubiese algún propietario afectado por esta instalación, se deberá llegar a un acuerdo con él y si no se alcanzase dicho acuerdo será el Juez quien tenga que dictaminar una solución. Se plantea en primer lugar que los propietarios de todo el edificio autoricen a los propietarios de la escalera NUM000 a que, en su caso, puedan instalar ascensor en la misma, siendo los gastos de instalación y mantenimiento de cuenta y cargo de los propietarios de esta escalera. Pasada a votación esta propuesta es aprobada por todos los asistentes con derecho a voto, a excepción de D. Maximo , a condición de que no se perjudique a ningún vecino. Se plantea a contnuac9ión entre los propietarios de la escalera NUM000 la instalación de ascensor en su escalera y se aporta un croquis con la posible ubicación del ascensor, dentro del hueco de la escalera, medidas del mismo y presupuesto, que se estima en 6.000.000 ptas. En dicho croquis se contempla dejar para uso del apartamento puerta NUM001 de esta escalera el final del pasillo que quedaría entre la caja del ascensor y la puerta de entrada a dicho apartamento. Se pasa a votación la instalación del ascensor en la escalera NUM000 , quedando para una posterior reunión, cuando se tengan presupuestos y planos la, la forma de reparto del gasto de instalación y del mantenimiento, en caso de aprobarse, y se obtiene el siguiente resultado. Por lo tanto, queda aprobada la instalación del ascensor y se acuerda convocar una reunión este verano para decidir sobre presupuestos y reparto de gastos'.

-Pese a que en este tenor se hable de suprimir barreras arquitectónicas, ya de su sola petición por la escalera NUM000 y con la sola precisión de la avanzada edad de un vecino y, como también se infiere de las actas comunitarias posteriores, la finalidad en esa adopción y de la instalación del ascensor fue la de facilitar el acceso a los pisos altos en un edificio antiguo que nunca ha contado con ella y, de hecho, además de que ello en sí implica esa supresión entendida como accesibilidad al margen de discapacidad concreta y sobre todo de la que precise uso de silla de ruedas, en tales actas los problemas para que no tuviera lugar no fue el no cumplimiento de la normativa técnica más exigente y no vigente, como luego veremos, cuando se adoptó el debatido para que la misma tuviera lugar sino la oposición de los propietarios de los garajes en el modo de llevarlo a efecto, sin que desde desde al año 2001 conste requerimiento por parte de la Comunidad a éstos, que como son contestes las partes aún siendo ésta una y asistiendo a sus Juntas generales deciden en particulares los asuntos que les afectan, para su ejecución por la existencia de perjuicios para ellos lo que también dilucidaremos luego.

-Esta interpretación aunque no compartida en un todo con la mantenida en el recurso que ciñe esa facilidad de acceso a de los pisos altos siendo que aunque también es así el acuerdo del 2001 lo fue por haber en laescalera NUM000 un vecino mayor de 70 y en posteriores Juntas (acta de 22-8-2006 documento 26 de la demanda) se habló de minusválidos circunstancias en las que se declararon respectivamente los testigos Sres. Jesús Ángel y Sra. Victoria , no es novedosa de él en cuanto que en la demanda se invoca que la instalación nueva de un ascensor como de intereses general constituye una servidumbre y se une su proyecto por lo que la demandada ha tenido todas las posibilidades de defensa optando por la de alegar que dicho acuerdo se ha de interpretar según su literalidad de supresión de barreras arquitectónicas, y aquélla y la contraria resulta en concreto de que, realizado tal proyecto (documentos 55 a 65 de la demanda)por la arquitecta Sra, Susana a la que se le encargó en la de 2-7-2002 (documento 9 de la demanda ) y aprobado al efecto en Junta de 26-10-2002 con comunicación a las plazas de garajes que pudieran estar afectadas para que dieran su consentimiento a la obra, tras otras previas, no se hizo objeción alguna a él siendo que ya informó que no se podía hacer rampa de acceso y de las medidas de la cabina ,hasta la de 21-8-2003 cuando, a raíz de informar de que para dicha instalación era preciso colocar en tales garajes cuatro pilares de 14 cms y unas vigas en el techo para sujetar su hueco surgieron los problemas por la oposición de sus propietarios.

-Ello se infiere también de las Juntas posteriores en que se devolvió el proyecto a la Sra. Susana con motivo de esta oposición y se recabó el informe del arquitecto Sr. Calixto en Junta de 28-1-2006 con resultado similar al de aquel y, aunque en el acta de 22-8-2006 (documento 26 de la demanda) se alude a la existencia de vecinos minusválidos y supresión de barreras arquitectónicas y obra como documento 2 de la contestación un informe de la Consellería de Bienestar Social de 8-8-2008 referible a la escalera NUM000 objeto de la litis vistas las fotografías que une en que la arquitecta que lo suscribe informa que no cabe adaptar el edificio a las normas para la eliminación de tales barreras arquitéctonicas, en el mismo figura que entre dichos vecinos que adolecen de minusvalías no los hay con silla de ruedas que es el mayor óbice que la demandada opone a la ejecución de la instalación, amén de que en su testifical el administrador de la Comunidad Sr. Gregorio admitió no conocer quien lo recabó ni se encuentra acta en autos en que ello se hiciera.

-Esta imposibilidad de hacer el edificio accesible para poder acceder una persona con silla de ruedas al impedirlo la configuración y antigüedad del mismo cumpliendo la que para ello requiere el Código Técnico de la Edificación, la admite la Sra. Susana y es una de las bases de la pericial del también arquitecto Sr. Luis Pedro aportada por la demandada, lo que nos lleva al examen del siguiente motivo de recurso.

B)Como segundo y tercer motivos de recurso se alega la indebida valoración de las pruebas en relación con el proyecto de la Sra. Susana y la normativa aplicable para las obras de rehabilitación y con de la pericial de la demandada para la instalación del ascensor y sobre si ésta causa perjuicios a los dueños de los garajes e, iniciando el examen de dichas pruebas y de las declaraciones en juicio de sus emisores, de las Juntas que se refieren a las cuestiones técnicas de aquel, y de las testificales, tampoco se comparte la valoración de la instancia.

-Se entiende probado que el proyecto de la Sra. Susana realizado en el año 2002 se fue adaptando sucesivamente hasta el 15-9-2013 con los correspondientes visados colegiales solicitados para edificar su instalación, que el Ayuntamiento concedió licencia de obras previo informe favorable del arquitecto municipal de 7-7-2004, y según, la declaración de aquélla corroborando el fin que mantenemos del acuerdo debatido, que con ese proyecto y como se le encargó a falta de su presupuesto concreto de ejecución y del tipo concreto de ascensor necesario a realizar por la empresa finalmente instaladora, éste se puede instalar revistiendo cuatro pilares de los garajes y colocando unas pletinas de 2 cm en 4 columnas, lo que sólo afectaría a 2 de 14 cocheras pero no a su maniobrabilidad ni accesibilidad, lo que también testificó el administrador comunitario Sr. Gregorio , y 4 vigas en el techo donde ya hay canalizaciones y bajantes por lo que no invadiría ninguna de éstas ni su altura al ser elemento común ni por ello se cause perjuicio a sus dueños, lo que negaron los que de éstos testificaron Sres. Maximo y Santiago , ni afecte a la estructura del edificio ni transmita ruido ni vibración al no lindar con viviendas, todo ello con el objeto de facilitar la accesibilidad de dicho edificio a sus plantas altas desde la baja suprimiendo barreras arquitectónicas en este sentido y cumpliendo la normativa técnica exigible al efecto,DC09 sobre obras de rehabilitación, pero no hacerlo accesible, como se ha dicho, para una persona con silla de ruedas sin perjuicio de que se pueda instalar también para salvar los escalones que antes de llegar al zaguán hay una plataforma elevadora lo que no está aprobado en junta alguna .

Siguiendo la citada normativa DC09 según el repetido proyecto de la Sr. Susana se propone la instalación del ascensor en el hueco de la escalera con acceso por una rampa de 1,05 m de ancho y con una pendiente del 12% en un tramo de 3 m con una dimensión de la cabina según ese hueco de 0,70x0,80m,en la que no cabe silla de ruedas, y con un espacio libre frente a éste de 0,80m

El cumplimiento de esta normativa para hacer viable el acuerdo que hemos interpretado se adoptó y que con este proyecto se produce esa facilidad de acceso, es admitida en la ratificación de su informe en juicio por el perito y también arquitecto superior Sr. Luis Pedro , informando sin embargo sobre la base de que aquel lo fue para suprimir barreras arquítectónicas que la que es aplicable es la norma DB-SAU del Código Técnico de la Edificación relativa a 'Accesibilidad a los ascensores de personas incluyendo personas con discapacidad 'y que para cumplirla las dimensiones de la cabina para que quepa una silla de ruedas han de ser 100x1,25 y el tramo final de la rampa 1,20m lo que no cumple aquel proyecto como tampoco la previsión de una barandilla con pasamanos y un zócalo 10 cm, además de ser indefinido al no prever el tipo de ascensor y modo de su ejecución, pese a constar en autos acuerdos de 26-10-2002 para aceptar los presupuestos para el tipo ascensor por Ascensores Gonzalez S.L y para su ejecución de Prodisseny S.L y de 4-6-2005 para aprobar el de Ascensores Kone para que tal tipo fuera cremallera, y al exigirse una previa comprobación de cargas de la estructura del edificio , no por peso si no por movimiento para saber la resistencia de los citados pilares sin fisurarse, por tener 36 años ,por afectarle la humedad del mar al estar a 100 m de él y por presentar patologías previas reparadas hace 4 años de las que sólo consta según acuerdo de 20-3-2010 picar, sanear y pintar su forjado.

Añade este perito que esta instalación proyectada por la Sra. Susana perjudica a los dueños de los garajes modificando las instalaciones colgadas en su altura libre y por el regrueso de los pilares, como se indicó hicieron también los citados testigos que los son de dos de ellos, porque se ha de hacer un empresillado de los 4 pilares mediante angulares metálicos de 80x89x80mm y soldados de los mismos en dos jácenas HEB-300 y porque las vigas del techo deprecian su valor concluyendo en su dictamen con que ello supone una servidumbre de apoyo, permanente, aparente y continua cuyos perjuicios valora en que los gastos de mantenimiento de tales garajes se repartan en un 50% entre su comunidad y que las que conforman las viviendas beneficiarias del ascensor desde que se obtenga licencia de obras para su instalación con reposición de las puertas afectadas, enlucido y pintado y soporte durante su duración del coste de sendas 14 plazas de aparcamiento cercanas.

-Con este examen probatorio y acorde con la conclusión del primer motivo del recurso de que el fin del acuerdo es la instalación de un ascensor donde no lo había para el acceso a las plantas altas algunos de cuyos vecinos son de avanzada edad y con minusvalías pero sin uso de silla de ruedas y que aquel no lo es la supresión de barreras arquitectónicas en el sentido de la norma DB-SAU del Código Técnico de la Edificación relativa a 'Accesibilidad a los ascensores de personas incluyendo personas con discapacidad ' imposible en el caso por las condiciones del edificio y que es la que aplica el perito de la demandada, se llega a la segunda conclusión de que dicha instalación según la normativa DC09 que aplica el proyecto de la Sra. Susana u otro que haga posible su cumplimiento completado con los de ejecución material y tipo de elevador y, sin perjuicio de que para salvar las escaleras del zaguán se apruebe en Junta colocar una plataforma elevadora ajena a aquel y al repetido fin, como de intereses general es posible y supone según la doctrina expuesta la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios de existir ,incluso aunque suponga la ocupación de parte de un espacio privativo de los garajes siendo que se cuestiona que se adoptara con las mayorías exigidas legalmente, sin que resulte preceptivo el consentimiento de éstos copropietarios directamente afectados, y dado que este gravamen no supone una total una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de este espacio privativo ni consta que afecte a la estructura del edificio por su mera ubicación y falta de acciones comunitarias previas importantes aprobadas en Junta todo ello haciendo un juicio de equidad y poniendo en equilibrio los derechos de éstos y los de las viviendas de la escalera NUM000 que se decanta a favor de éstos.

La aplicación de esta doctrina hace irrelevante que los actores se sometieran en Junta posterior al consentimiento de dueños de los garajes o que el acuerdo a ejecutar estuviera condicionado a no causar perjuicio a otros comuneros máxime cuando en el caso estos perjuicios se aprecian adverados por la pericial de la demandada en el sentido de que se dificulta algo el uso de los mismos pero no lo hacen imposible de modo que, siendo el objeto de la demanda sólo la ejecución de ese acuerdo de la instalación en sí sobre cuya manera de llevarlo a cabo, no sobre la procedencia de ésta nunca dejada sin efecto, es cuando han surgido los problemas lo que ha llevado a la prolongada pasividad de la comunidad ante estos intereses contrapuestos, y habiendo sido tales perjuicios sólo cuantificados por dicha pericial por criterios teóricos y no económicos sin prueba concreta, se hace constar que aquellos propietarios de no haber acuerdo sobre los que ésta fija tras la presente, podrán reclamarlos en otra Litis al no haberlo podido hacer en la presente dados los términos de dicha demanda.

TERCERO .-Los anteriores razonamientos llevan a la estimación total del recurso y a la misma de la demanda precisando que el plazo de ejecución del acuerdo que insta se fije como es procedente lo seráen la de la presente previa su previsión técnica, sin hacer expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, de las de la primera por la complejidad y dudas de hecho del caso derivadas de conciliar los intereses contrapuestos de los comuneros y de las de la presente por aquella estimación.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación total del recurso de apelación formulado por la representación procesal D. Luis Manuel , D. Aquilino , D. Domingo Y D. Gustavo , contra la sentencia de 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gandía en los autos de juicio ordinario 1150-16, debemos revocarla y, en su lugar dictar otra por la que se estima íntegramente la demanda condenando a la demandada a ejecutar el acuerdo de 13 de abril del 2001 para la instalación de un ascensor en la Escalera NUM000 del EDIFICIO000 en el plazo que se fije en ejecución y según lo expuesto en los fundamentos de la presente, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por razón de la materia y/0 extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciseis de enero de dos mil diecisiete.