Sentencia CIVIL Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 903/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 903/16
SENTENCIA Nº 000009/2017
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Gandia,
con el nº 000681/2015, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE GANDIA
representada en esta alzada por el Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER y dirigido por el Letrado
D. JUAN P. MARTÍNEZ NOVELL contra Dª Felicisima , D. Ovidio y Dª Salvadora y contra D. Juan Luis
y Dª Dolores representados en esta alzada por el Procurador D. JUAN VTE. ROMERO PEIRÓ y dirigido
por el Letrado D. ALBERTO APARISI ORENGO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Gandia, en fecha 31-5-16 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER en la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 n.º NUM000 de Gandía, contra Dña. Felicisima , D. Ovidio y Dña. Salvadora , y contra D.

Juan Luis y Dña. Dolores , todospersonados a través del procurador D. JUAN VICENTE ROMERO PEIRÓ; debo absolver y ABSUELVO a la indicada parte demandada de la pretensión ejercitada, contra ella, por la demandante. Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de Enero de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Gandía, formuló demanda de juicio ordinario contra Dª Felicisima , Dª Salvadora y Dº Ovidio y contra Dº Juan Luis y Dª Dolores en ejercicio de acción reivindicatoria y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El edificio de la demandante fue construido en 1970, siendo colindante la propiedad de Dº Anselmo de quien son los demandados sus herederos, quienes tras el derribo de su antigua casa iniciaron una construcción que permanece inacabada. Durante las obras los demandados procedieron al derribo parcial de la fachada de la comunidad (una porción de fachada de piedra blanca y otra de mármol rojo situados en el extremo derecho de la fachada).Se interpuso en su día interdicto de suspensión de obra nueva que fue estimado por sentencia de 30 de abril de 2009 dictada por el juzgado de primera instancia n.º 1 de Gandía . Los demandados pese al tiempo transcurrido ni han finalizado la obra ni han procedido a la restitución de la fachada de la comunidad a su estado original. Pero es que además la pacifica posesión por parte de la comunidad de la fachada ha superado con creces los plazos de adquisición por usucapión si de contrario se discutiere la propiedad de la fachada. Los demandados se opusieron a la demanda en los siguientes términos. Se admite la colindancia y que son edificios independientes, pero la demandante ha omitido que una porción de la finca de los demandados se introduce por debajo de la primera planta del edificio de la actora (fincas encabalgadas), sin que una se apoye sobre la otra porque cada una tiene sus elementos estructurales, formando parte la pared discutida de la finca de los demandados. Por escritura de 17 de diciembre de 1964 Anselmo , padre y abuelo de los demandado adquirió por donación la casa, y en la descripción de la superficie, la planta baja es de 56'40m2 y las altas 53'00m2, siendo esta escritura anterior a la de la demandante. Además en los planos correspondientes al proyecto del edificio de la comunidad demandante, se evidencia que la porción de terreno sobre la que está construida la pared a la que se refiere la reivindicatoria está excluida de la delimitación del solar de la Comunidad de Propietarios. Se rechaza la usucapión de 30 años por actos del propietario de la finca que pertenece por título sucesorio a los demandados que siempre ha mantenido ser propietario de la porción de terreno que se introduce desde su casa como lo demuestra el proyecto básico y de ejecución confeccionado en abril de 1989, visado en mayo de 1989 en la que aparece una ventana en la porción que se introduce. Pero es que además en ningún momento la comunidad ha ostentado a título de dueño la posesión de la pared de la fachada. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 .



SEGUNDO .- La parte demandante alega en primer lugar en que en ningún momento ha cambiado su pretensión como recoge la sentencia de instancia, sino que lo que quiere es que se reponga la fachada, si bien lo que es objeto de reivindicación es el revestimiento de la fachada. La precisión o matización realizada por la parte demandante no tiene transcendencia a los efectos de la resolución del recurso pues la conclusión a la que llega la Sala después del examen de las actuaciones es la improcedencia de la acción reivindicatoria por falta de título en la actora así como de la usucapión extraordinaria y ello por lo que a continuación se expone.

La acción reivindicatoria es la que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y precisa para que prospere, según constante y práctica doctrina jurisprudencial, los siguientes requisitos: a) título legítimo del reclamante que debe probar; b) identificación de la cosa reclamada, que ha de acreditarse con la debida precisión y, c) la posesión injusta de quien posea la cosa y a quien en definitiva se reclama.

En otras palabras, la prueba del derecho de propiedad exige la demostración por el supuesto propietario de tres elementos, a saber, que media un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste; que la persona que acciona es el sujeto de la relación, y que la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquella que es objeto o sustrato de la indicada relación, a lo que habré de agregarse, cuando de la reivindicatoria se trata, que la persona contra la que se acciona tiene la posesión o tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor. Por lo que se refiere al título de dominio, la doctrina de que el que reivindica ha de tener título no significa que deba presentar un título escrito: la palabra título, a este efecto, no se aplica únicamente al documento preconstituido, sino a toda justificación dominical. Conviene precisar que la justificación dominical implica que, al amparo del art. 348 C.Civil , el demandante está asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleve probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamando sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aún cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reclamando, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradiga la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción ejercitada. La exigencia jurídica, que en consecuencia, se estima determinante, es la de probar de una manera cierta, en el sentido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la relación dominical de la parte accionante con el terreno litigioso, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión ejercitada, lo que incumbe a la parte actora, como soportar, en su caso, los efectos propios de la carga probatoria. De esta manera, ha de acreditarse cumplidamente:1º) En cuanto al actor, que justifique su derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación. Para que la acción prospere es preciso que el actor pruebe que tiene el dominio de las fincas que reclama, que la finca o fincas estén identificadas, y la detentación o posesión por el demandado, que ha de ser sin título que le legitime. El actor es quien debe probar que es dueño, que lo reivindicado coincide con la realidad física que pretende le sea restituida, y que está siendo poseído por un tercero; ahora bien, para que la acción prospere no solo basta con esa prueba que recae sobre el actor, sino que es preciso que el demandado no haya probado que sí tiene título que justifica su posesión de la finca o fincas identificadas. Aplicando lo anterior al caso de autos la demandante no tiene título que ampare la reivindicación que reclama como así ha quedado acreditado con la documental y la pericial practicada pues consta que en los planos presentados por la propia demandante en el expediente que se presentó al Ayuntamiento para la construcción del edificio la línea de fachada que reivindica está excluida de su propiedad, lo que así mismo consta en los planos catastrales y en la pericial tanto de la demandada como la practicada por perito judicial, produciéndose lo que se conoce con el nombre de fincas encabalgadas, es decir que una habitación de la finca colindante se introduce en la planta baja de la finca de la demandante.

No acreditado el título de la demandante, el siguiente paso es el relativo a la usucapión extraordinaria en cuanto a ese revestimiento o parte de fachada que coincide en su parte exterior con la habitación de la finca colindante. Es de todos conocido como el Código Civil se ocupa de la prescripción adquisitiva, junto con la prescripción extintiva, en los artículos 1930 disponiendo, en lo que es importante a nuestros efectos, que por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y los demás derechos reales. Son susceptibles de prescripción, como recoge el artículo 1936 del mismo código , todas las cosas que estén en el comercio de los hombres, distinguiendo entre lo que es la prescripción ordinaria (1946 y siguientes, en que se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo que determina la ley) de la extraordinaria respecto de la que nuestro primer texto sustantivo civil establece en su artículo 1959 que se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante 30 años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539; pero sí se necesita, como ha reiterado la jurisprudencia que la posesión pública e ininterrumpida lo haya sido en concepto de dueño ( artículos 1941 y 447 del código civil ). Según la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para que exista posesión en concepto de dueño no basta la pura motivación volitiva o intención de ser dueño, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, actos que sólo el propietario puede realizar. Téngase en cuenta, como expresa el artículo 1942 del mismo Código Civil , que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño; artículo este, que en conexión con los artículos 441 y 444 del Código Civil , impide la posibilidad de adquirir el dominio, por medio de la prescripción adquisitiva o usucapión, cuando aquella posesión no esté perfectamente definida; no se olvide que los actos meramente tolerados, como expresa el segundo de los preceptos repetidos, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor.

No constan tampoco actuaciones en el tráfico jurídico que excedan claramente de actos meramente tolerados o que evidencien claramente y de forma concluyente una posesión en concepto de dueño, tratándose más bien de meros detentadores del uso.

Debe recordarse que la posesión en concepto de dueño no es creer que se es dueño, porque ello lo que supondría es el requisito de la 'buena fe' sino tener el bien como dueño, es decir, poseer de dicha forma, no por mera tolerancia, por lo que dicha posesión 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material'. De ahí, que carecen de eficacia los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, ya que la posesión en concepto de dueño es la única que puede servir de título para adquirir el dominio. También la jurisprudencia ha destacado el carácter necesario de la posesión en concepto de dueño para los supuestos de usucapión. El Tribunal Supremo ha declarado que la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art.

1941, y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. Y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño; que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño. A su vez, conviene destacar el artículo 432 del Código Civil que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el artículo 436 establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.' En el caso de autos la parte demandante como así ha quedado acreditado anteriormente era conocedora y consciente que ese trozo de línea de fachada no era suyo por lo que no estando plenamente acreditada la posesión por parte de la comunidad en concepto de dueño sino por tolerancia, no podría apreciarse la institución de la prescripción adquisitiva como argumenta en su recurso, debiendo recordarse que la posesión en concepto de dueño no se presume ('no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse') y que lo que legalmente se presume es que 'la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se prueba lo contrario' ( artículo 436 del Código Civil ), por lo que cabe concluir, como se anticipó, que la prueba practicada a instancia de la parte demandante no acredita dicha posesión en concepto de dueño, que habría de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 , contra la sentencia de 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gandía , en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 681/15, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.