Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 273/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00009/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2014 0005298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2014
Recurrente: Tomasa
Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA
Abogado: JESUS GARCIA BERNARDO
Recurrido: Nazario , Carmen , Vidal , Julia , Sara , AYUNTAMIENTO DE CORGO
Procurador: ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ, ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ ,
ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ , ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ , ISABEL ANGELA
CENDAN FERNANDEZ , MANUEL FAUSTI NO MOURELO CALDAS
Abogado: FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ, FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ ,
FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ , FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ , FRANCISCO GONZALEZ
GONZALEZ ,
S E N T E N C I A nº 9/2018
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a quince de enero de dos mil dieciocho
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000918 /2014 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017 , en los

que aparece como parte apelante, Dª. Tomasa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
ARIAS REGUEIRA, asistido por el Abogado Sr. GARCIA BERNARDO, y como parte apelada-impugnante
AYUNTAMIENTO DE CORGO , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MOURELO CALDAS,
asistido por el Abogado Sr,. GARCIA-GABILAN SANGIL, y apelados D. Nazario , Carmen , Vidal , Julia
Y Sara representados por la Procuradora Sra. CENDAN FERNANDEZ-PEINADO, asistidos del Letrado Sr.
GONZALEZ GONZALEZ, sobre negatoria de servidumbre, siendo ponente el Presidente el Iltmo. Sr. D JOSE
ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Tomasa , representada por el procurador Sra. María José Arias Regueira, contra; DON Nazario , DOÑA Carmen Y DON Vidal , DOÑA Julia Y DOÑA Sara , representados por la Procuradora Sra. Isabel Cendán Fernández-Peinado y contra CONCELLO DED O CORGO (LUGO) representado por el procurador Don Manuel Mourelo Caldas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de la acción ejercitada por la actora; sin imposición de costas, que ha sido recurrido por la parte Tomasa , y AYUNTAMIENTO DE CORGO, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de enero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto el relativo a la calificación del camino como público.


PRIMERO .- Consiste la contienda en la acción negatoria de servidumbre de paso sobre una finca de la actora.

La sentencia desestima la pretensión actora y contra dicha decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante al tiempo que una de las partes co-demandadas efectúa un recurso adhesivo.



SEGUNDO .- Comenzaremos por resolver este último por razones metodológicas al referirse a presupuestos procesales y materiales de la acción ejercitada.

Así, en primer lugar se plantea la inadmisibilidad del recurso ya que la acción debió haberse tramitado como verbal y con una cuantía inferior a 3.000 euros, lo que provocaría de acuerdo con el art. 455 la inadmisibilidad de la apelación.

Con independencia de la trascendencia que puede tener la discusión de la cuantía en el trámite de tasación de costas, resulta evidente que no puede en este momento declararse la inadmisión de un recurso de apelación contra una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

La cuestión de la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía se tramitó correctamente por el Juzgado según los trámites previstos en el art. 422 de la LEC y se resolvió en dicho acto procesal quedando zanjada la incidencia desde el punto de vista procedimental sin que quepa recurso de apelación contra tal decisión judicial como se han señalado entre otras las Sentencias de la A.P. de Huesca (27.junio.2005 ) y Zamora (30. Diciembre de 2014 ).



TERCERO .- La otra cuestión objeto de apelación por el Ayuntamiento de Corgo incide en el presupuesto procesal de la acreditación de la propiedad por parte de la demandante.

Sorprende que se insista en un extremo perfectamente resuelto en la sentencia y frente al que, incluso los demandados principales se aquietan.

En efecto, sin desconocer la ausencia de una perfecta acreditación documental no puede obviarse que el título de propiedad no está constreñido a tal tipo de prueba y puede colmarse a través de otros elementos de convicción.

Absolutamente todos los testigos reconocieron que la finca objeto de la controversia perteneció a los causantes de la actora, aportándose por esta documentación suficiente del tracto sucesorio que junto a la referida testifical y a la apreciación que se infiere incluso de la forma de contestar los demandados en el interrogatorio (resulta inexplicable que digan ignorar quien es el propietario de la finca por la que pasaban en un lugar de 4 casas) convence, más allá de toda duda, de la propiedad de la actora de la finca litigiosa.



CUARTO .- Pasamos a analizar el recurso de la demandante en la que se impugna la calificación del camino como público.

Hemos de partir del principio de que la propiedad se presume libre y que cualquier limitación ha de ser acreditada a través de un título legítimo.

Acreditada la propiedad de la actora el único título que aducen los demandados es la naturaleza jurídica del camino. No alegan ningún otro, siquiera subsidiariamente y de forma contradictoria con esa alegación principal se alegue la prescripción de la acción o la adquisición del derecho vía prescripción.

Los recurrentes plantean la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Pues bien, la Sala aprecia tal error en la valoración probatoria que ha de llevar a la revocación de la sentencia, pues no puede concluirse que estemos ante un camino público, sino ante un espacio perteneciente a una finca privada que se vino utilizando como paso por tolerancia de la propiedad del mismo.

En efecto, la apariencia del tramo litigioso no permite intuir esa calificación pues esta al mismo nivel, sin delimitar, y con vegetación y de la prueba tampoco puede desprenderse, ya que todos los testigos vienen a señalar que existía una cancilla de madera, luego un palo, y finalmente una cuerda o alambre, hasta su estado actual en que no existe ningún tipo de cierre.

Lo que existía era un 'pasadoiro' y luego un carreiro estrecho que permitía el paso a pie, pero a dicho paso no puede llamarse camino público.

Además varios testigos han confirmado que se sembraba dicho espacio de terreno y que se dejaba únicamente el carreiro.

En ese sentido la prueba testifical ha sido abrumadora en el sentido expresado.

Así Rosaura , cuyo testimonio ofrece una gran credibilidad señalo que solo se abría para coger el pan año si y año no, y que la cerraba con cancela de madera y que había un pasadoiro para pasar a lo que añade que nunca se consideró un camino público y a preguntas del letrado del Ayuntamiento concretó que con los animales daban la vuelta por los caminos públicos que rodean la finca situada el Norte. Indica además que recuerda que su padre pasaba para sacar el centeno.

Luciano también confirma la existencia de la cancilla y el pasadoiro, y que incluso había piedras delante de la cancilla. Concluye que no había camino sino carreiro.

Camino igualmente confirma la cancilla que cerraba el paso y las piedras para sujetar la cancilla, indicando que por allí no pasaba ganado ni maquinaria y que iban por el otro itinerario que circundaba pues por el terreno litigioso solo pasaban a pie. Esta testigo confirma que se labraba todo.

Dª Juliana de 79 años indica también la cancilla y el paso a pie, diciendo que no era un camino público, y añade que se sembraba todo excepto el 'carreiro' y que no pasaba con las ovejas.

Luciano de 71 años en el mismo sentido, y a preguntas del letrado del Concello indica que no habla de referencias sino de lo que el vió.

Dª. Eva María de 63 años también confirma lo mismo, existía la cancela y se sembraba todo excepto del carreiro. Cuando estaba de 'pan' estaba la cancela, dice. La ovejas iban por el camino circunvalante.

Juan Alberto de 65 años igualmente avala la tesis de que lo que habría era un carreiro peatonal, diciendo que nunca hubo ese camino en la franja litigiosa. Concreta que en el cierre había palos y silvas y se abría para recoger el fruto. Nunca se consideró un camino público.

El joven que segó trigo para las dos partes (demandante y demandados) también confirmó que había primero una cancela de madera y luego un palo, últimamente cordón o alambre. Pasaba por allí con la maquinaria cuando iba a hacer su trabajo.

Muy gráfico resultó el testimonio de Carmelo de 84 que también trabajó para segar la finca. Confirma que era cada segundo año. Había una cancela y un pasadoiro, pero no ha había ningún camino y que estaba todo sembrado.

A preguntas del letrado de la parte demandada reconoció que paso por allí con un carro para llevar piedras para cimentar la casa de los demandados pero añade que ese año no había centeno.

Pero es que incluso de las testigos de la parte demandada (2) no se llega a conclusiones diferentes.

Gregorio que aunque vive en Madrid desde hace 60 años recuerda perfectamente porque volvía con frecuencia hasta que dejo de hacerlo en 1983 y que también nos ofrece gran credibilidad, indica que en su casa ( DIRECCION000 ) había ovejas, pero las ovejas y el ganado daban la vuelta, es decir, no utilizaba el camino litigioso.

También confirma que se sembraba todo excepto el carreiro, y que el pan era año sí y año no.

Por su parte Norberto poco puedo aportar pues únicamente trabaja para Nazario (demandado) desde hace 10 años y por tanto no conoce como estaba antes.

Finalmente, en este relato de la testifical el testigo del Concello Luis Antonio , también reconoce que había cancela y solo se podía pasar por el pasadoiro.

Como puede verse existe una práctica unanimidad entre los testigos de una y otra parte que nos permite concluir: a) Que normalmente el camino litigioso estaba cerrado para paso de maquinaria y ganado.

b) Que solo se abría para recoger el fruto año si y año no.

c) Que lo que existía cuando era un pasadoiro para acceso que permitía continuar por un carreiro.

d) Que ese acceso era utilizado por varios vecinos de la zona, pero nunca con animales, ni maquinaria, y que incluso otros propietarios de la zona accedían por el itinerario alternativo bordeando la finca más al norte, que era por donde discurrirán también las ovejas, y el ganado.

e) Que se sembraba el espacio litigioso, y únicamente se respetaba el carreiro.

De estas conclusiones bien asentadas en la numerosa testifical mal puede desprenderse la calificación de camino público, sino más bien camino privado con tolerancia de la propiedad con los vecinos por la evidente utilidad del mismo que permitía evitar el bordear la finca.

Esta contundente testifical viene a encontrar apoyo documental y pericial en el resto de la actividad probatoria.

Ha de tenerse en cuenta que el camino no figuraba como tal en el Catastro, ni en el Inventario de Caminos Públicos del Ayuntamiento. Tampoco aparece en la Planimetría Urbanística del Ayuntamiento (al menos en el documento acompañado y que fue el que consultó el perito Sr. Carlos ).

Además este perito de la parte actora fue el único que visitó el camino 'virgen', es decir, antes del inicio del pleito, en el año 2014, y sus fotografías son esclarecedores sobre la no apariencia de camino público, aunque reconoce que posteriormente se intensificaron las roderas. El Sr. Perito también destacó como tampoco aparece en los Planos del Instituto Geográfico Nacional.

Frente a tan contundente material probatorio también nos encontramos que en el Catastro Antiguo confeccionado con el vuelo de 1956 figura cartografiado el camino y en consonancia con tal constatación gráfica las fichas del Catastro de las parcelas entonces 72 y 73 señalan como lindes Norte a Sur respectivamente camino.

Entiende la Sala que ello no es obstáculo para la conclusión a la que se llega en consonancia con el resto de la prueba, pues en el lugar de siempre existió un carreiro, y el paso por el mismo provocaba una nítida huella visible desde el vuelo. Cuestión distinta es la anchura del mismo y su calificación jurídica, que es lo que nos enseña el resto de elementos de convicción de que disponemos y hemos detallado.



QUINTO .- Resta únicamente por analizar la eventual prescripción de la acción negatoria o la igualmente hipotética adquisición del derecho vía usucapión.

No concurre ninguno de los supuestos. En relación con la extinción de la acción previsto en el art. 82.2 de la Ley Gallega de Derecho Civil resulta evidente que los actos anteriores a la Ley de 1995 son inútiles a estos efectos. Por tanto es a partir de 1995 cuando comenzaría a contarse el plazo de 30 años para interponer la acción negatoria, ya que hasta esa fecha no se ejercía un acto hábil para ganar la propiedad de la servidumbre.

Así se desprende de la Disposición Transitoria Primera.

Por la misma motivación, si únicamente puede computarse desde 1995 a efectos de adquisición, como quiera que la demanda se plantea en 2014 todavía no habría transcurrido el citado plazo.



SEXTO .- Al estimarse el recurso no procede condena en costas, si bien deben imponerse al Ayuntamiento los de su recurso desestimado.

Vistos los artículos citados y de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación del Concello de Corgo al que se le imponen las costas.

Se estima el recurso de apelación de la demandante y en consecuencia se revoca la sentencia y se declara que la finca del hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso alguna en favor de las fincas del hecho segundo.

No se hace condena en costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.