Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 34/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0047094
Recurso de Apelación 34/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 400/2011
APELANTE: D./Dña. Gervasio
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO GARCIA CRESPO
APELADO: D./Dña. Octavio y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
D./Dña. Carlos Francisco y D./Dña. María Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
D./Dña. Eva
D./Dña. Regina
D./Dña. Borja
IGNORADOS HEREDEROS DE Justiniano
D./Dña. Severino
D./Dña. Miguel Ángel
D./Dña. Daniel
D./Dña. Isidoro
RC
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
DÑA. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 400/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Gervasio , y de otra, como
Apelados-Demandados: D. Carlos Francisco , Dª. Bruno , D. Octavio , D. Geronimo , Dª. María Inmaculada
, Dña. Eva , Dña. Regina , D. Borja , D. Severino , D. Miguel Ángel , D. Daniel Y D. Isidoro .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en fecha 11 de octubre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo actuando en nombre y representación de D. Gervasio contra D. Borja , Dª Regina , D. Isidoro , Dª Eva , Dª. Bruno , Dª. María , D. Cirilo , D. Octavio D. Geronimo y Dª. María Inmaculada , D. Severino , D. Daniel y D. Miguel Ángel . en su condición de herederos de D. Justiniano y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de todos los demandados, debo absolver y absuelvo a éstos de todas las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de noviembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Consta que el demandante D. Gervasio era titular del 52,5940% de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 25 de Madrid, una casa en CALLE000 número NUM001 actual de Madrid, titularidad en proindiviso que según la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid de 12 de noviembre de 2010 duró hasta el 30 de noviembre de 2007 en que se dictó auto de adjudicación a favor del demandante.

Según se afirma en la demanda, el Ayuntamiento de Madrid declaró la ruina de la finca edificada y ordenó su derribo y mantenimiento de la fachada.

Alega el demandante que tuvo que asumir primeramente unos gastos de 96.698,16 euros, que incluían las facturas del estabilizador de la fachada hasta el mes de julio de 2005, y posteriormente otros gastos por importe de 65.252,26 duros, que según se expresa en la citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid comprendían los conceptos de soporte de la fachada, licencia, tasas de ocupación de la vía pública.

D. Justiniano aparecía como titular de 4,325% dela finca, y en este proceso se reclama a sus ignorados herederos la cantidad de 7004 euros por su participación en los gastos asumidos por el actor como propietario de aquella cuota indivisa de propiedad.

A otros propietarios proindivisos de la finca ya había efectuado el actor anteriores reclamaciones, lo que había dado lugar a las sentencias pronunciadas el uno de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid y el 12 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de la misma ciudad.



SEGUNDO.- D. Justiniano había fallecido el 29 de julio de 1940, habiendo otorgado en último testamento abierto el 24 de julio de 1940 en el que instituyó herederos a sus cinco hijos, Borja - conocido por Borja -, Regina , Isidoro y Eva y Camilo , y a los tres nietos hijos de su premuerta hija Rosa , Severino , Daniel y Miguel Ángel , los primeros por cabezas y los últimos en representación de su madre premuerta, confirmando a su segunda esposa Dña. Alejandra la cuota legitimaria y legándole el usufructo vitalicio de un negocio de pedrería.

En virtud de ello se trae el proceso como herederos de Justiniano a D. Isidoro , Dña. Eva , D. Borja y Dña. Regina , y a D. Severino , D. Miguel Ángel y D. Daniel , que son todos ellos emplazados por edictos y declarados en situación de rebeldía procesal, del mismo modo que la viuda Dña. Alejandra .

El quinto hijo de D. Justiniano , D. Camilo había fallecido el 3 de octubre de 2002, teniendo otorgado testamento abierto el 12 de febrero de 2001, instituyendo herederos universales, por partes iguales, a sus cinco hijos, Bruno , María , Carlos Francisco , Octavio y Geronimo , y legando a su esposa Dña. María Inmaculada el usufructo universal y vitalicio de su herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de la cuota legal usufructuaria, a su elección.

Salvo María , respecto de la cual desistió el demandante de su acción (decreto de 8 de enero de 2015), los demás herederos de D. Camilo y su viuda Dña. María Inmaculada contestaron la demanda y mantuvieron su falta de condición de herederos de D. Justiniano , así como haber sido titulares de porcentaje de propiedad sobre la finca de la CALLE000 de Madrid.



TERCERO.- La sentencia dictada por el Juzgado desestima la demanda al no constar justificada la condición de herederos de D. Justiniano por parte de todos los demandados; sentencia recurrida en apelación por el demandante.



CUARTO.- Para tener la condición de heredero de una persona fallecida no basta la delación testamentaria o intestada, pues se precisa la aceptación de la herencia por el llamado a ser heredero.

Esta aceptación de la herencia puede ser pura y simple o a beneficio de inventario ( artículo 998 del Código Civil ). La aceptación pura y simple puede a su vez ser expresa o tácita. Expresa es la que se hace en documento público o privado, y tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero ( artículo 999 del Código Civil ), disponiendo este último precepto que los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.

El artículo 1000 del Código Civil establece varios supuestos en que debe entenderse aceptada la herencia: Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.

Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos.

Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquéllos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.

Por su parte, dispone el artículo 1006 del mismo cuerpo legal que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

Pues bien, lo determinante para resolver el litigio es decidir si los demandados o alguno de ellos aceptaron la herencia de D. Justiniano , constituyéndose en herederos suyos.



QUINTO.- Se trata D. Justiniano de una persona fallecida el 29 de julio de 1940, habiendo otorgado un último testamento abierto el 24 de julio de 1940.

No aparece acto alguno de aceptación expresa o tácita de herencia por parte de los demandados emplazados por edictos y declarados en situación de rebeldía procesal Borja , Regina , Isidoro y Eva y Severino , Daniel y Miguel Ángel , por lo que la desestimación de la demanda respecto a los mismos, al no haberse justificado la aceptación de la herencia de D. Justiniano y por ende su condición de herederos del mismo, se halla acertada.

Tampoco aparece que el quinto hijo de D. Justiniano , D. Camilo , aceptase expresa o tácitamente la herencia de su padre, y tampoco consta que sus herederos aceptaran la herencia de su abuelo, que según parece su padre ni tenía aceptada ni repudiada.

Lo que confunde el apelante es la aceptación de la herencia de D. Camilo por sus herederos con la aceptación por éstos de la herencia de su abuelo D. Justiniano , que no consta que su padre hubiera aceptado o repudiado.

Si los herederos de D. Camilo aceptan la herencia de éste, quedan constituidos como herederos suyos, pero no de su abuelo D. Justiniano . Para esto último deberían haber aceptado expresa o tácitamente la herencia de aquel como permite el artículo 1006 del Código Civil , lo que no consta acreditado.

Así que, si bien en la escritura de renuncia de herencia otorgada el 14 de noviembre de 2002 por Dña.

María se renuncia a la herencia de su padre D. Camilo y se hace constar que la otorgante tenía suscrito con los restantes herederos del finado un cuaderno particional en el que renunciaba a la citada herencia, ratificando el mismo y facultando a los otros herederos para su protocolización y elevación a público, a lo más que podría llegarse sin tener a la vista el mencionado cuaderno particional, y ello con bastante dificultad, es a deducir la aceptación de la herencia de D. Camilo por parte de los demás herederos, pero no a la aceptación por los mismos de la herencia de D. Justiniano conforme al artículo 1006 del Código Civil .

Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de no tener acreditada la condición de herederos de D.

Justiniano , por parte delos demandados Dña. Bruno , D. Carlos Francisco , D. Octavio , y D. Geronimo , se encuentra totalmente justificada.

Por otra parte, ni Dña. Alejandra era heredera de D. Justiniano , ni Dña. María Inmaculada heredera de D. Camilo ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ).



SEXTO.- Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia que con fecha once de octubre de dos mil dieciséis pronunció la Ilma. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y uno de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.