Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 864/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000009/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 15 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 864/2017 , derivado de los
autos del Procedimiento Familia. Patria potestad nº 19/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
4 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante-demandada , Dña. Estrella
, representada por el Procurador
D. Fernando Bonafuente Escalada y asistida por la Letrada Dª. Silvia Alonso González ; parte apelada-
demandante , Dª Francisca , representada por la Procuradora Dª. Mª José Ayala Lázaro y asistida por el
Letrado D. Ignacio Giménez Videgain. Y con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 22 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Patria potestad nº 19/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por DOÑA Francisca , representada por el Procurador Sra.Ayala CONTRA DOÑA Estrella , representada por el procurador Sr. Bonafuente, , debo DECLARAR Y DECLARO la privación total de la demandada de la patria potestad que ostenta sobre su hijo Eladio , nombrándose como tutor del mismo a DOÑA Francisca , la cual comparecerá en éste Juzgado para darle posesión del cargo y presentar inventario de los bienes del tutelado en el plazo de sesenta días a contar desde aquel en que se le de posesión. Igualmente se establece como derecho de visitas de Doña Estrella respecto del menor, las establecidas en el hecho tercero de la presente resolución, el cual se da aquí íntegramente por reproducido. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Estrella .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Francisca , evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 864/2017, habiéndose señalado el día 15 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de Doña Estrella la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 que acuerda privar a la ahora recurrente de la patria potestad que ostenta sobre su hijo Eladio y nombra como tutora del mismo a su tía Doña Francisca .

Se fundamenta dicho recurso en los hechos ocurridos con posterioridad a dictarse la mencionada resolución. Concretamente relata la Sra. Estrella que estando su hijo con ella, en cumplimiento del régimen de estancias previsto, le dijo que todo lo que anteriormente había declarado había sido bajo coacción y que no quería volver a DIRECCION000 siendo su deseo el de quedarse a vivir con su madre.

También en comparecencia llevada a cabo el 5 de julio de 2017 el menor Eladio manifestó que se había enterado de cosas por las que no quería volver con su tía no queriendo tener ningún contacto con ella.

La representación del Sra. Francisca se opuso al recurso interpuesto y solicitó la ejecución de la resolución dictada.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y el cumplimiento de la resolución dictada Esta Sección 3º solicitó como prueba a practicar en segunda instancia la exploración del menor y el informe pericial psicológico practicándose ambos con el resultado obrante en autos.

A día de hoy Eladio se encuentra ingresado en un Centro de Observación y Acogida.



SEGUNDO.- El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la tía del menor Doña Francisca contra la madre Doña Estrella en la que solicitaba la privación de la patria potestad y el nombramiento como tutora de su sobrino.

Según relataba en su escrito tras la separación de los padres, se atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor quien después de un pequeño periodo de tiempo conviviendo con su madre, decidió, en diciembre de 2013, volver con su padre y con su tía, hermana de este.

Don Ovidio padre del menor, falleció victima de un accidente en septiembre de 2015, continuando Eladio al cuidado de su tía.

La representación de la Sra. Estrella se opuso a dicha pretensión y solicitó la desestimación de la demanda y la fijación a su favor de la patria potestad y guarda y custodia del menor alegando entre otras cosas que vive en DIRECCION001 (Asturias) y tiene una situación estable con pareja y otros tres hijos en casa propia y cobrando un salario social de 748,82€.

Durante la tramitación del procedimiento, con fecha 19 de abril de 2017, las partes presentaron un Convenio de Relaciones Familiares por el que Doña Estrella renunciaba a favor de Doña Francisca a la patria potestad de su hijo que era asumida por esta última fijándose un régimen de visitas y comprometiéndose la Sra. Francisca a facilitar las relaciones y comunicaciones entre Eladio y su madre.

El Juzgado de instancia dictó Auto el 2 de mayo de 2017 negando la homologación de dicho acuerdo al no permitir el CC la renuncia por parte de la madre a la patria potestad, admitiendo, eso sí, la posibilidad de que tras la celebración de la correspondiente vista y después de oír a las partes pueda, por sentencia, aceptarse dicha renuncia.

Conforme a ello y tras la celebración de la vista y práctica de la prueba solicitada por sentencia de fecha 22 de junio de 2017, alegándose el interés del menor, se aprobó el acuerdo al que habían llegado las partes y se declaró la privación de la patria potestad de Eladio a su madre Doña Estrella y el nombramiento como tutora de su tía Doña Francisca .



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por Doña Estrella debe ser estimado y la sentencia dictada debe dejarse sin efecto.

En primer lugar y desde el punto de vista formal, la sentencia ahora recurrida fundamenta la estimación de la demanda en el interés del menor y por ello aprueba el acuerdo alcanzado por la Sra. Estrella y la Sra. Francisca .

Sin embargo estando en el marco de un proceso de privación de patria potestad el artículo 751 LEC denominado ' Indisponibilidad del objeto del proceso ' establece en su párrafo 1º que en los procesos a que se refiere este Título (capacidad, filiación, matrimonio y menores) no surtirán efecto, la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

Es cierto que la privación de la patria potestad se ha llevado a cabo por medio de sentencia pero en ningún momento se fundamenta en la misma los motivos que llevan a dicha decisión, salvo el genérico de actuar en interés del menor. Es necesario en este sentido tener presente que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SS.TS. 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 y 18 octubre 1996 ). En este sentido, aún cuando el Art. 170 del CC . contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el Art. 154 del CC ., particularmente la obligación de ' velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ', hemos de entender, en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de interpretación restrictiva (SETS. 6 julio 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( S.TS. 18 octubre 1996 ).



CUARTO.- Examinando las circunstancias concurrentes al tiempo de resolver el presente recurso, es evidente que se ha producido un importante cambio en las mismas derivado del cambio de actitud del menor Eladio .

Ha quedado acreditado que tras la separación de los padres, y al atribuirse a la madre la guarda y custodia, Eladio convivió con está hasta enero de 2014 en que ambos acordaron por el bien del menor la atribución de la guarda y custodia al padre.

Durante el periodo de tiempo que vivió con su madre, por parte del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica del Principado de Asturias se alertó de un posible caso de desprotección infantil poniendo de manifiesto que en el contexto escolar el menor aparecía con lesiones, golpes quemaduras, portaba armas blancas, las ausencias escolares eran constantes y según manifestó el propio Eladio la relación tanto con su madre como con la pareja sentimental de ésta era muy mala.

Posteriormente, tras pasar a vivir con su padre y su tía, continuó sus estudios primero en Cascante y después al comenzar la ESO en el IES DIRECCION002 de DIRECCION000 . Constan en autos informes de este último centro poniendo de manifiesto las faltas de asistencia de Eladio si bien casi todas con justificación verbal de la familia.

Tras el fallecimiento de su padre, según se informa por parte de la Directora del Centro el menor siguió acudiendo a clase y su comportamiento se califica de normal; en el mismo sentido el tutor del menor calificaba de correcto el comportamiento de Eladio si bien existía también falta de estudio y trabajo personal. Se insistía en la existencia de periodos de inasistencia a clase justificados por sus responsables alegando motivos familiares.

Solicitado por la Juez de Instancia, la psicóloga Forense elaboró un informe en abril de 2017 del que destacamos los siguientes aspectos: 1.- Eladio mantiene una imagen muy positiva de su padre del que recibió un trato muy adecuado y de su tía paterna que identifica con la figura materna, sintiéndose querido y apoyado por ella. Por el contrario mantiene una imagen muy negativa de si madre con la que no tiene ningún vinculo afectivo teniendo temor a vivir con ella.

2.- En ese momento Eladio estaba totalmente adaptado a la convivencia con su tía, manteniendo también un comportamiento normal en el ámbito escolar, con compañeros y profesores.

3.-Verbalizaba que en los periodos de convivencia con su madre y su nueva pareja había sufrido conductas abusivas que ocultaba por miedo a que denunciaran a su padre.

Concluía la perito que la madre centraba su discurso para tener la guarda y custodia del menor en el aspecto económico, derivado todo ello de la indemnización por el fallecimiento en accidente del padre, en que la vivienda donde vivía el menor no era adecuada y que el hijo no tenía los cuidados básicos.

La tía por su parte había asumido tras el fallecimiento de su hermano los cuidados y educación de su sobrino y verbalizaba su respeto a la decisión de este solicitando que se buscara siempre la mejor solución para él.

A la vista de todo ello concluía la perito considerando mas adecuado atribuir la guarda y custodia a Doña Francisca .

Tras dictarse la sentencia ahora recurrida se produce un vuelco total en la situación, cambiando radicalmente la postura de Eladio sobre su madre y su tía.

Como consecuencia de una denuncia de malos tratos presentada por éste contra su tía, a instancia de la Fiscalía pasa a residir en el COA DIRECCION003 ; en el informe emitido por el Centro educativo, se recoge que el menor confiesa que se ha visto presionado y amenazado para declarar en el Juzgado en contra de su madre, que las condiciones de vida con su familia paterna no son las adecuadas y que su deseo es ir a vivir con su madre.

Durante su estancia en el Centro se niega a mantener contacto con su tía mientras que su madre le visita dos veces y habla reiteradamente con él por teléfono.

También se pone de de manifiesto otros aspecto relevantes como son que se observan altas puntuaciones en el abuso de sustancias, principalmente marihuana y esporádicamente speed y cocaína, que percibe la familia como fuente de tensiones, que previamente al ingreso protagonizaba conductas autolíticas que reconoce haber usado como forma de canalizar su malestar etc.

Se concluye valorando que la medida mas adecuada en ese momento era la de acudir a un recurso residencial de protección cercano al entorno del domicilio materno.

Solicitado nuevo informe psicológico, tras hablar con Doña Estrella y con Eladio , no haciéndolo con Doña Francisca , que no acudió a la cita, la perito judicial resalta el cambio total de las circunstancias respecto al anterior informe.

Señala en su informe que Eladio mantiene ahora un discurso muy negativo de su familia paterna a la que atribuye quererle solo por la herencia de su padre. Se opone a las normas que su tía quiere imponerle, consistentes en estar en casa a las 19,00horas entre semana y a las 11,00 los fines de semana, no fumar etc.

Por el contrario tiene un discurso idealizado de su madre y de la pareja de esta al que agradece que le haya enseñado a cambiar la rueda del coche. Añade que su madre no quiere su herencia.

En relación con la causa de los cambios tan drásticos se recoge en el informe que la madre relató que cuando estuvo con ella en verano hablaron de los temas relativos a la herencia y Eladio tenía una idea distinta de la que en ese momento le explicó la abogada. Añadió que su hijo se asustó cuando se enteró de que su tía le quería enviar a Barcelona con un tío paterno exigente y que le manifestó que la odiaba porque oía hablar cosas negativas de ella.

La conclusión a la que llegaba la perito era la conveniencia de que Eladio resida en un Centro de Protección de menores del Principado de Asturias cercano a su madre para facilitar las visitas y se trabaje convenientemente en la relación madre e hijo y demás miembros de la unidad familiar a fin de ir incorporándolo de manera progresiva a dicho entorno familiar, debiendo además recibir apoyo psicológico por su problemática.



QUINTO.- La prueba practicada en esta segunda instancia evidencia el cambio drástico en las circunstancias concurrentes en el presente caso.

El resultado de la exploración del menor, que no olvidemos ya tiene 15 años, es claro en el sentido de manifestar su voluntad de vivir con su madre. Reconoce también que se ha fugado muchas veces de casa, que no acudía a clase y que cuando regresaba su tía le pegaba y amenazaba si no testificaba a su favor.

Ha quedado también acreditado que Estrella ha manifestado reiteradamente su voluntad de que su hijo conviva con ella y que a día de hoy tiene una situación familiar y personal estructurada, con una pareja estable, tres hijos y una vivienda en condiciones, así como una pensión de 780€.

En estas circunstancias y existiendo ahora voluntad tanto por parte de la madre como del hijo de reiniciar la relación materno-filial debe facilitarse y a la vez potenciarse dicho vínculo. No podemos negar que en un tiempo pasado y por voluntad de todas las partes fue la tía quien asumió la guarda y custodia de Eladio , en unas circunstancias y condiciones de gran dificultad derivadas sobre todo del fallecimiento en accidente del progenitor.

Sin embargo a día de hoy las circunstancias han cambiado. Eladio ha cumplido 15 años y ha manifestado de forma contundente su voluntad de vivir con su madre.

Tampoco puede olvidarse que la madre hasta en dos ocasiones, y en distintas circunstancias, ha renunciado a la guarda y custodia de su hijo y que aun cuando ahora Eladio habla positivamente de su relación con la pareja de su madre, en un primer momento la relación no fue buena.

Por ello entendemos adecuada la solución propuesta en el informe pericial judicial y que también se recoge en el informe emitido por el Equipo Educativo de la DIRECCION003 .

En consecuencia se acuerda dejar sin efecto la resolución de 22 de junio de 2017 y en su lugar se desestima íntegramente la demanda de privación de patria potestad y derechos inherentes y atribución de la tutela interpuesta por Doña Francisca contra Doña Estrella y en su lugar se acuerda el ingreso de Eladio en un Centro de Protección de Menores del Principado de Asturias cercano al domicilio de su madre Doña Estrella en DIRECCION001 . Se deberá facilitar las visitas de Eladio al domicilio materno y trabajar con la madre y el hijo, así como con los demás miembros de la unidad familiar, a fin de restablecer el vínculo materno filial, reincorporándole de manera progresiva a la unidad familiar.

Igualmente se deberá igualmente ofrecer apoyo psicológico al menor para superar las problemáticas existentes en los diferentes ámbitos.



SEXTO.- No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Estrella contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 el 22 de junio de 2017. Acordando dejarla sin efecto. En su lugar se acuerda desestimar íntegramente la demanda de privación de patria potestad y derechos inherentes y atribución de la tutela interpuesta por Doña Francisca contra Doña Estrella y en su lugar se acuerda el ingreso de Eladio en un Centro de Protección de Menores del Principado de Asturias cercano al domicilio de su madre Doña Estrella en DIRECCION001 . Se deberá facilitar las visitas de Eladio al domicilio materno y trabajar con la madre y el hijo, así como con los demás miembros de la unidad familiar, a fin de restablecer el vínculo materno filial, reincorporándole de manera progresiva a la unidad familiar.

Igualmente se deberá igualmente ofrecer apoyo psicológico al menor para superar las problemáticas existentes en los diferentes ámbitos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.