Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 604/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00009/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0000294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2016
Recurrente: Dimas
Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA
Abogado: ANTONIO CALVAR CARBALLO-PEREZ
Recurrido: Milagrosa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO
Abogado: SHEILA MARIA GONZALEZ DURAN
S E N T E N C I A Nº 9/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 604 /2017 , en
los que aparece como parte apelante, Dimas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO
ANDRES BARRAL VILA, asistido por el Abogado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO-PEREZ, y como parte
apelada, Milagrosa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA MARIA DEL RIO
RECOUSO, asistido por el Abogado D. SHEILA MARIA GONZALEZ DURAN; MINISTERIO FISCAL, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Cristina María del Río Recouso en nombre y representación de Dña. Milagrosa , contra D. Dimas , representado por el Procurador D. Pedro Andrés Barral Vila, y con intervención del Ministerio Fiscal, acordando la adopción de las siguientes medidas: 1. La hija menor, Adolfina , continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, D.ª Milagrosa , a la que se atribuye el EJERCICIO EXCLUSIVO de la patria potestad, manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores.

2. No se establece a favor del progenitor no custodio régimen de visitas.

3. D. Dimas deberá abonar, en concepto de alimentos de la hija menor la suma de 100 euros al mes, y que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por la madre. Dicha cantidad se incrementará en la misma proporción que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, produciéndose la primera elevación al año de la entrada en vigor de estas medidas.

Respecto de los gastos extraordinarios de la hija, serán abonados por mitad por ambos progenitores, estimando como tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba y celebración de Vista, en esta instancia, por resolución de fecha 5 de diciembre de 2017, se denegó dicha solicitud.

Por auto de fecha 10 de enero de 2018 se desestima el recurso de reposición interpuesto contra dicho auto.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO .- Con causa en unión de hecho protagonizada por los litigantes Milagrosa -nacida el NUM000 .1984 - y Dimas - NUM002 .1984-, la sentencia apelada mantuvo la guarda y custodia de la hija común Adolfina - NUM001 .2002- en favor de la madre, atribuyó a dicha progenitora el ejercicio exclusivo de la patriapotestad -con persistente titularidad compartida de la misma entre ambos padres-, no estableció régimen de visitas de la menor a favor del progenitor, y fijó alimentos de la hija con cargo al padre de 100 euros actualizables más mitad de gastos extraordinarios, en aplicación de principales arts. 143 , 154 , 156 , 160 , 170 y concordantes CC .

Recurre en apelación el Sr. Dimas , oponiéndose al recurso la Sra. Milagrosa y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- De la documental, exploración de la hija menor y declaraciones admisivas en juicio de ambos progenitores litigantes se deducen los siguientes extremos fundamentales: a) Milagrosa y Dimas mantuvieron relación sentimental de la que nació Adolfina en NUM001 de 2002 , rechazando Dimas su reconocimiento durante el embarazo y tras su nacimiento. Hasta el año 2012 el padre se desentendió de toda obligación de cuidado y mantenimiento de su hija, a la que sólo ha visto en dos ocasiones -cuando tenía 9 años- desde su nacimiento hasta la actualidad.

b) Hoy Adolfina , con 15 años, se niega de plano a entablar régimen de comunicación o visitas con su padre biológico, al que considera un extraño o desconocido.

c) Madre y familia materna vienen oponiéndose a cualquier aproximación del padre hacia Adolfina .

d) En marco de procedimiento de filiación 390/2012 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia CINCO de Pontevedra recayó sentencia el 17.3.2015 , que ponderó la nulidad de anterior reconocimiento paterno registrado el 9.5.2005 referido a Avelino , y que, atendiendo a prueba pericial biológica, declaró la filiación biológica paterna no matrimonial respecto a Adolfina en favor de Dimas . Y, e) En la actualidad Adolfina , de 15 años, estudiante, genera gastos propios de su edad. A sus 33 años, la madre cuida de su hija conviviendo en pareja en el domicilio de una tía y percibe prestación de 291 euros mensuales. El padre, también de 33 años, reside en domicilio paterno, realiza trabajos esporádicos, se encuentra matriculado en cursos de ESO para adultos, y se inscribió en oficina de empleo el 29.4.2016 después de tomar conocimiento el 2.3.2016 de la presentación de la demanda.



TERCERO .- Partiendo de dichas premisas fácticas y entrando a dar contestación sistemática a los diversos motivos de apelación, procederá, primero, confirmar el mantenimiento de titularidad compartida y atribución de ejercicio exclusivo de patria potestad en favor de la madre, resueltas en sentencia, conforme a lo dispuesto en art. 156 CC y de acuerdo a lo informado en ambas instancias por el Ministerio Fiscal.

Junto al patente incumplimiento durante años y años de deberes esenciales por el padre hacia su hija menor, pondera el órgano judicial la posición obstructiva demostrada por la madre y familia materna para, por un lado, no privar de patria potestad al padre a los efectos regulados en art. 170 CC , y por otro, atribuir ejercicio exclusivo de la misma a la madre según previsión del art. 156 CC , evitándose dificultades cotidianas en la toma de decisiones sobre la menor ante la práctica ausencia del progenitor. Se entiende que dicha decisión comporta mayor beneficio para Adolfina , por encima del interés personal del padre y de los conflictos de éste con la familia materna.

Como con acierto fundamenta la sentencia, carece de sentido la fijación ahora de un régimen de visitas de la hija por el padre biológico, pues consta en exploración judicial la firme y contundente negativa de Adolfina -de 15 años en la actualidad-, basada en coherente consideración de desconocido respecto a quién no apareció prácticamente en la vida de la adolescente. Cuando el padre, después de reconocer su comportamiento equivocado durante los dos únicos contactos con su hija años atrás, solicita la imposición por la fuerza de un régimen progresivo en su personal beneficio, olvida que, como razonamos en anteriores SS.

de esta Sección -por todas 6.6.2008 y 28.5.2009 -, '...la adecuada protección del menor no puede depender de las oscilaciones y evolución de la vida de su progenitor, y, en último término, el interés del menor ha de ser el criterio prevalente ...'. En este caso no se advierte que la imposición forzosa comporte medida, sin perjuicio de que la imposición forzosa comporte medida beneficiosa hacia la menor, por lo que procederá su exclusión, sin perjuicio de que en el futuro surgieran circunstancias que movieran la relevante voluntad de la hija, en correcta interpretación del art. 160 CC y conforme a lo informado en la alzada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- En el plano económico se ratifica asimismo la fijación de alimentos - 100 eurosmensuales y mitad de gastos extraordinarios de la sentencia con cargo al padre biológico, en aplicación de arts. 143 , 154 y concordantes CC , rechazándose las pretensiones -exonerativa total o subsidiaria reductora a 60 euros mensuales- deducidas por el progenitor obligado en su recurso.

Reiterada jurisprudencia, partiendo de que el abono de alimentos por los progenitores constituye obligación y deber incondicional e insoslayable inherente a la filiación ( art. 39.1 CE ), suele fijar un mínimo vital -por lo general entre 150 y 200 euros mensuales- pese a carencia de ingresos, salvo enfermedad o circunstancia especial del caso concreto enjuiciado en aplicación de principio de proporcionalidad del art. 146 CC . La suspensión de la obligación alimenticia sólo se admite en casos excepcionales, con criterio restrictivo y temporal ( art. 152.2 CC ), en supuestos de absoluta pobreza o insolvencia, denegándose ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias - SS. TS. 12.2.2015 y ( Pleno) 2.3.2015 , citadas en SS. de esta Sección de 20.4.2016 y 22.2.2017 -.

El obligado apelante cuenta con 33 años, salud, y amplia vida laboral (fs. 120 ss), dependiendo del padre con quién convive y realizando trabajos de modo puntual o esporádico -'...cuando sale algo lo cojo...' declara en Sala, por lo que en el escrito de recurso se habla de 'desempleo estacionario'-, lo que basta para refrendar la obligación esencial exigua acordada en sentencia, inferior incluso al mínimo vital habitual.

En modo alguno se prueba, por último, la condición de 'discapacitado' del progenitor obligado, aludida en el recurso. No se aporta al proceso mínima prueba al respecto por el alegante conforme art. 217.7 LEC , dicha situación ni siquiera es expresada por su Letrado en su informe de la vista -sólo se dice que tiene 'pocas luces'-, y sus respuestas coherentes en Sala descartan la apreciación.

Decaerá, en suma, la apelación.



QUINTO .- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Pedro Andrés Barral Vila en nombre y representación de Dimas . Confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 31 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos