Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1031/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001031/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.9/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Carlos Esparza Olcina
Magistrados/as:
d. María Antonia Gaitón Redondo
D. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a once de enero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000595/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Alfonso
representado por la Procuradora Dª. MERCEDES MOLL BARRACHINA y defendido por la Letrada Dª. MARÍA
JOSÉ VERDUCH VIADEL y de otra como demandada-apelante, Dª. Marí Juana , representada por el
Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendida por la Letrada Dª Mª. JOSÉ TAMARIT
GOERLICH, Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 5-04-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por Don Alfonso contra Doña Marí Juana , y debo desestimar y desestimo las peticiones de la demandada dirigidas contra Don Alfonso , de tal forma que no sufre ninguna variación la Sentencia nº 147/05, de Divorcio de Mutuo Acuerdo, de este Juzgado, de fecha 27 de noviembre de 2005, Autos 382/05, ni tampoco sufre ninguna variación la Sentencia nº 108/15, de modificación de medidas de divorcio, de este Juzgado, Autos 644/14, de fecha 02/06/15, sin expresa imposición de costas, de tal forma que cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10-01-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 27-11-2005 se fijó una pensión de alimentos para las dos hijas menores de las partes, de 7 y 3 años que quedaron al cuidado de la madre, de 198,17 € al mes.

En procedimiento de modificación de medidas a instancias del progenitor nº 644/14 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 , que solicitaba el cese del uso de la vivienda familiar a la madre y a las hijas, se alcanzó un acuerdo por el cual la Sra. Marí Juana abonaría una compensación por la pérdida del uso de la vivienda de 175 € al mes, que se haría efectiva en la liquidación de los gananciales.

Nuevamente el Sr Alfonso presentó demanda de modificación de medidas el 1-8-2016 al objeto de suprimir la pensión de alimentos de las hijas, interesando por su parte la demandada en la contestación que se incrementara a 180 € al mes la pensión para cada una de ellas.

En la vista se planteó además la supresión de la compensación por uso de vivienda.



SEGUNDO .- La sentencia ahora recurrida desestimó las peticiones de ambas partes, habiéndose aquietado el actor con la desestimación de su demanda, alzándose sin embargo la demandada en apelación a fin de que se incrementen hasta el mínimo vital las pensiones de sus hijas, o en su caso se suprima la compensación del art 7 de la Ley Valenciana .

Respecto a esta última petición, la juzgadora consideró que debía ser rechazada al no haberse formulado la preceptiva reconvención y por razones de seguridad jurídica.

Aunque lafalta de demanda reconvencional obedeció sin duda a que a la fecha de contestar la demanda no se habia dictado STC de 16-11-2016 que declaró la inconstitucionalidad de la Ley Valenciana 5/2011 en la que se funda la pretensión extintiva, es lo cierto que no podía admitirse su planteamiento extemporáneo, por lo que la petición merece ser rechazada, sin perjuicio del derecho de la apelante a instar procedimiento para dejar sin efecto la misma .



TERCERO .- Cuestión distinta es la necesidad de reconvención respecto a la solicitud de incremento de las pensiones de las hijas. No hay duda de que, habiendo promovido el actor una modificación de los alimentos, dicha cuestión puede ser enjuiciada en todo su recorrido, sin necesidad de que de adverso se plantee una demanda reconvencional para interesar su variación en un sentido diferente, tal y como, con la misma lógica viene declarando el TS respecto a la pensión compensatoria.

A fortiori , una de las hijas es menor de edad Purificacion , que cuenta con 15 años, y la contribución de los progenitores a su manutención es una medida que debe acordarse 'de oficio' y su determinación constituye materia de ius cogens .

La juez a quo entendió que no se acreditaba que el padre hubiera venido a mejor fortuna. Pero tal afirmación debe ser matizada en varios sentidos : por un lado que el mínimo vital no debe quedar necesariamente al albur de la capacidad económica del progenitor cuando éste tiene medios como para haberse obligado al pago de una hipoteca con una cuota mensual de 800 € al mes y además, en relación al proceso inicial, ha mejorado su fortuna, al habérsele reconocido un crédito de 175 € al mes por la pérdida de uso de la vivienda que ya se concedió sin contraprestación en el proceso de divorcio.

Para determinar el importe de las pensiones habrá que tener en cuenta los parámetros del art.146 CC : la capacidad económica de los obligados y las necesidades de las hijas. En esta alzada, a instancias de la apelante se acordó prueba documental consistente en averiguación patrimonial del apelado a través del PNJ.

De ella resultó que el Sr. Alfonso los años 2013, 2014 y 2015 estuvo percibiendo prestaciones de desempleo, habiendo trabajado en 2016 y percibido una retribución de 13.847 € .

En la vista se nos ha aportado documentación relativa a la obligación alimenticia del apelado respecto a otro hijo, que no debe ser admitida al haber podido aportase con antelación, sin embargo sí debe valorarse la que se refiere a hechos posteriores a la interposición del recurso, de la que resulta que desde finales de Diciembre pasado el apelado se encuentra nuevamente en desempleo, habiéndosele reconocido en el día de ayer una prestación de 430 € al mes.

Con todo, teniendo en cuenta que el apelado aunque en este momento carece de ocupación, ha estado entrando y saliendo del mercado laboral y tiene capacidad de ganancia porque está en plenas facultades laborales, a diferencia de sus hijas, estimamos que no puede fijarse una pensión de alimentos para cada una de ellas inferior a 150 € al mes, que representa el mínimo vital que vienen fijando de forma generalizada los Tribunales, estimándose en esos términos el recurso .



CUARTO. En materia de costas procesales, dada la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 5-04-17, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso, fijando la pensión en favor de cada una de las hijas en la suma de 150 € al mes sin costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.