Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 489/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005476
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005476
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
489/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 290/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlota
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI
Abogado/a/ Abokatua: RAIMON TAGLIAVINI
S E N T E N C I A Nº 9/2018
ILMA. SRA.
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a once de enero dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 290/2016
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia de Carlota apelante - demandante,
representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contra D./Dª. CAIXABANK apelado - demandado, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. RAIMON TAGLIAVINI ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha dieciseis de junio de dos mil diecisiete .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Carlota frente a Caixabank, S.A, declarando la nulidad (relativa) del contrato de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor de fecha 2004 y ejecutado finalmente por la demandada por 226 títulos, por valor nominal de 5.650 euros, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, Caixabank, S.A, deberá restituir a la demandante el importe de 5.650 euros pero minorado en la cuantía de los intereses BRUTOS percibidos desde la fecha de la suscripción (5 de febrero de 2004), e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1.108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda, 29 de septiembre de 2016.

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- La demandante, Dña. Carlota , abonará a la demandada Caixabank, S.A, los rendimientos obtenidos, junto con sus intereses, y le entregará los títulos adquiridos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Carlota , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 489/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2017 se señaló el día 10 de enero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia en cuanto a no compartir el fundamento por el que la resolución no impone las costas de la instancia a la adversa, alegando que la estimación de una pretensión ejercitada de forma subsidiaria o alternativa no supone una estimación parcial de la demanda sino total y procede estar al criterio del vencimiento objetivo, art. 394 LEC .

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Efectivamente la sentencia de instancia no efectúa imposición de costas en base a razonar que al haber sido estimada la pretensión de la demanda ejercitada de modo subsidiario, y de acuerdo con las previsiones del artículo 394.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de costas a las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues bien no se comparte dicho criterio y así esta Audiencia ya ha mantenido se cita la sentencia de 13 de octubre de 2016 conforme a la cual : ' A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas por la recurrente debe recordarse que en la demanda interpuesta en su día, en el suplico de la misma se interesaba como petición principal que se declarase la nulidad de pleno derecho de la contratación relativa a la adquisición de las AFS Eroski y una serie de peticiones ligadas a estas, y para el caso de que no darse lugar a la referida nulidad de pleno derecho, se articulaban cinco peticiones encadenadas subsidiariamente, relativas al ejercicio de la acción de anulabilidad, resolucción contractual, indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de informar del Banco, resolucción por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus e indemnización en atención al principio de la buena fe contractual, habiendose desestimado en la demanda la acción ejercitada con caracter principal y estimada la primera de las acciones ejercitada con caracter subsidiario, declarando la anulabilidad de la contratación de las AFS Eroski litigiosas por vicio en el consentimiento, habiendo considerado la Juzgadora a quo que el hecho de haberse estimado una pretensión articulada subsidiariamente no constituia una estimación integra de la demanda sino una estimación parcial.

Pues bien, con estos antecedentes y a la luz de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la cuestión, ( sentencias de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 15 de marzoy11de julio de 1997 , 10 de junio de 2004 , 27 de septiembre de 2005 y 17 de marzo de 2016 ) y comoesta misma Sala ha recordado en recientisima sentencia de 6 de octubre de 2016 , resulta obvio que el recurso de apelación debe prosperar, pues teniendo declarado el T.S que el acogimiento 'ya sea de la pretensión principal o bien de una pretensión alternativa o subsidiaria constituye un supuesto de admisión total, que no parcial, de la demanda, que hace aplicable el principio de vencimiento objetivo ( art. 394,1 LEC ), ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez, y cuando se contiene en el suplico de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria', esta claro que en este supuesto que examinamos nos encontramos ante una integra y total estimación de la demanda, por lo cual debe modificarse el pronunciamiento establecido en materia de costas de la primera instancia, en el sentido de imponerselas, a la parte demandada, en aplicación de lo establecido en elart.394.1LEC.'.

Procede por lo expuesto estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar parcialmente la sentencia apelada.



TERCERO.- No ha lugar a efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación formulado por Carlota contra la sentencia dictada por la Upad de 1ª Instancia nº 1 de Getxo en autos de Juicio Verbal 290/16 de fecha de dieciseis de junio de dos mil diecisiete , debo revocar como revoco parcialmente dicha resolución en orden a imponer las costas de instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a Carlota el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.