Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00009/2018
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García (Presidente), don José
Antonio Ballestero Pascual, y don Fernando Alañón Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 31/2017 interpuesto por don Dionisio , representado por el procurador don
Lino Fernández Pérez y asistido por el letrado don Gumersindo Fornos Vieitez, y en el que es parte recurrida
don Eulogio y otros, representados por la procuradora doña Jacqueline Rodríguez Díaz y asistidos por el
letrado don Francisco Conde Fernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 13 de julio de 2017 (rollo de apelación número 387
de 2016 ), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 140 de 2015, tramitados en el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Xinzo de Limia, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El pr ocurador don Lino Fernández Pérez, en nombre y representación de don Dionisio , mediante escrito dirigido al Juzgado Decano de Xinzo de Limia, formuló, el 16 de abril de 2015, demanda de juicio verbal contra don Eulogio , doña María Dolores y don Íñigo , así como contra don Laureano .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando: 'A) Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, propiedad del actor, parcela nº NUM000 , no debe servidumbre de paso alguno a favor de la finca señalada como parcela nº NUM001 a favor de la cual pretenden los demandados generar la servidumbre de paso.

B) Que en consecuencia se condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en lo sucesivo se abstengan de ejercitar a través de la finca reseñada en el hecho primero de la demanda parcela nº NUM000 ninguna servidumbre de paso a favor de la finca-parcela nº NUM001 , que se dejan reseñadas y descritas en el plano que se adjunta como documental nº dos de la demanda.

C) Que se impongan las costas de forma expresa a la parte demandada.' 2. Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el 5 de mayo , la señora Letrada del Juzgado, mediante diligencia de ordenación del 4 de noviembre, señaló día, el 3 de marzo de 2016, para la celebración del juicio.

3. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Xinzo de Limia dictó sentencia con fecha de 25 de abril de 2016 , cuyo fallo es como sigue: 'DESESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Dionisio , asistido del letrado Sr. Fornos Vieitez, contra D. Eulogio , Dª María Dolores , D. Íñigo , y D. Laureano , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.- Las costas se imponen a D. Dionisio .'

SEGUNDO: La representación del actor interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia con fecha de 13 de julio de 2017 , que en su parte dispositiva dice: 'FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio , contra la Sentencia, de fecha 25 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia en Juicio Verbal nº 140/15 , Rollo de Apelación núm. 387/16, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.'

TERCERO: El procurador don Lino Fernández Pérez, en nombre y representación de don Dionisio , mediante escrito presentado en dicha Sección el 8 de septiembre, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de la Audiencia Provincial. Por diligencia de ordenación del siguiente día 15, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 22 de noviembre de 2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Eulogio y otros, la procuradora doña Jacqueline Rodríguez Díaz formalizó escrito de impugnación del recurso el 28 de diciembre.

La Sala, por providencia de 12 de enero de 2018, señaló día, el 21 de febrero, para la votación y fallo del recurso, si bien mediante diligencia del señor Letrado de la Sala dictada el 19 de abril se constata que con esta fecha 'se reanuda la tramitación del presente procedimiento, que estuvo paralizada por motivo de la huelga indefinida, secundada por los funcionarios de esta oficina, desde el día 7-02-18 hasta el día de la fecha (sin que el presente procedimiento se considerase incluido dentro de los servicios mínimos, fijados por Orden de 5-02-18, de la Vicepresidencia e Conselleria de Presidencia, Administracións Publicas e Xustiza, publicada en el DOGA el 6-2-18', de manera que la Sala, por providencia del siguiente día 20, volvió a señalar fecha, el 2 de mayo, para la deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: La construcción formal del recurso y sus defectos 1. El recurso de casación interpuesto por la parte en un principio actora y después apelante, que vió fracasar en ambas instancias la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada con su demanda, no expresa el supuesto, de los previstos en el artículo 477.2 LEC , conforme al que se pretende recurrir la sentencia de la Audiencia, y tal silencio entraña contravenir la exigencia establecida al respecto en el artículo 481.1 LEC , lo que de por sí justificaría la inadmisión del recurso y en este trance su desestimación ex artículo 483.2.2º LEC (por todas, SSTSJG 45/2016, de 5 de diciembre , y 8/2017, de 21 de febrero ).

No se trata de la única falta de cumplimiento de las requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso: el artículo 469.1.4º LEC , a cuyo amparo se formula el motivo primero de los dos que lo acompañan, encierra un motivo de infracción procesal, y no de casación, como equivocadamente entiende la recurrente, y si bien la competencia de este Tribunal no comprende el conocimiento de recurso extraordinario alguno de infracción procesal, sino exclusivamente el de casación, lo cierto y decisivo es que sí se pueden aducir como motivos de este recurso los de infracción procesal previstos en el artículo 469.1 LEC : así resulta de la disposición final decimosexta de la LEC , y así lo tenemos resaltado en numerosas ocasiones (por todas SSTSJG 21/2015, de 14 de mayo , y 27/2017, de 30 de octubre ).

2. Con todo, el más acusado déficit constructivo del recurso es el que se desprende del motivo segundo y último del recurso interpuesto, en el que con amparo en el artículo 477.1 , 2.3 º y 3 LEC (sic), se denuncia la infracción de los artículos 564 a 570 CC en relación con los artículos 532 , 539 y 540 CC 'y todo ello en conexión' con lo prevenido en el artículo 82 LDCG , por 'presentar interés casacional' y por oponerse la sentencia combatida a la doctrina jurisprudencial. Sucede, pues, que la recurrente no se percata de que el interés casacional no es un motivo de casación, sino una modalidad o presupuesto de recurribilidad, por lo demás limitado entre nosotros a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia toda vez que -como hemos dicho reiteradamente- tratándose de asuntos tramitados por razón de la cuantía -como el presente- no existe summa gravaminis (artículo 2.2 LCG/2005), lo que a partir del precedente que representa el artículo 1ª) LCG/1993 nos permite hablar de la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, SSTSJG 16/2006, de 20 de abril , y 12/2008, de 4 de septiembre ). En cualquier caso, insistimos en lo que venimos subrayando al menos desde el ATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y ya antes avanzamos en la STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'Como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo la recurrente que erróneamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional so pretexto de la simple mención y transcripción de sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala pretendidamente contradictorias con la impugnada.

3. Ni siquiera se reduce al recién apuntado el déficit constructivo del motivo segundo del recurso, lo que ya en su momento pudo concluir a su inadmisión ex artículo 483.2.1 º y 2º LEC , y ahora a su desestimación (por todas, STSJG 11/2015, de 11 de febrero ). En efecto, denunciar como infringidos en un mismo motivo plurales y heterogéneos preceptos constituye a su vez un notorio y flagrante incumplimiento al generar la existencia de ambigüedad e indefensión sobre la infracción alegada; defecto constructivo éste en el que incurre el motivo de casación que analizamos, en el que como sabemos se denuncian como infringidos los siete preceptos del CC atinentes a la servidumbre forzosa de paso (564 a 570), junto con tres más del mismo texto legal (532, 539 y 540), amén del artículo 82 LDCG/2006 , el determinante de nuestra competencia ex artículos 73.1ª LOPJ y 478 LEC (por todas, SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo y 27/2017, de 30 de octubre , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 28 de septiembre, así como el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la susodicha acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivos distinto).

Y aún añadiremos, para finalizar con este punto, que el desarrollo argumentativo del motivo ni tan siquiera nos indica en qué medida o grado pudieron haber sido infringidos los preceptos invocados, singularmente el artículo 82 LDCG/2006 , tocante en sus dos diferentes apartados o números a cuestiones disímiles, como son, por una parte, la relación de modos de adquirir la servidumbre de paso y, por otra parte, la prescriptabilidad de la acción negatoria; dicho sea todo ello sin perjuicio de destacar que en materia de servidumbre de paso la regulación gallega contenida en la LDCG/2006 no puede ser traída a colación ni invocada su infracción de modo subordinado o per relationem , tal y como hace la recurrente, toda vez que al respecto es de aplicación preferente y prioritaria el derecho civil gallego, mientras que la regulación estatal contenida en el CC sólo es aplicable con carácter supletorio y aún así en tanto en cuanto no contradiga los principios informadores del ordenamiento jurídico civil de Galicia (argumento ex artículos 149.3 CE, 38.1 y 2 EAG , y 1.3 LDCG /2006) .



SEGUNDO: La inadmisión del motivo fundado en infracción de norma civil gallega y sus consecuencias.

En último término, cabe concluir que la indiscutible inadmisión ex artículo 483.2.1 º y 2º LEC , rectius desestimación, del motivo de casación en el que se denuncia una infracción del Derecho Civil de Galicia arrastra la del propio recurso al encontrarse huérfano de fundarse, como es inexcusable fundarlo, no solo nominalmente, en alguna de esas infracciones (artículos -ya citados- 73.1ª LOJP y 478.1 LEC); infracciones, las del Derecho Civil Gallego, que son suficientes de por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además o no en infracciones de normas de Derecho civil común lato sensu y también procesal, al impugnarse la sentencia combatida con amparo en los motivos recogidos en el artículo 469.1 LEC , pero infracciones unas y otras -las civiles y procesales comunes- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso en realidad únicamente fundado en ellas (así, v.gr., entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero , 2/2005, de 20 de enero , 42/2016, de 17 de noviembre , y 22/2017, de 23 de junio , y AATSJG de 20 de julio de 2009 , 29 de abril de 2011 , 25 de octubre de 2013 , 31 de mayo de 2016 , 24 de enero de 2017 , y 31 de marzo de 2017 ).



TERCERO: Alcance del fallo desestimatorio, costas y depósito.

La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Dionisio contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 13 de julio de 2017 (rollo de apelación número 387 de 2016 ), la cual confirmamos.

2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.