Sentencia CIVIL Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 219/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818742120170010830
Recurso de apelación 219/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 63/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pelayo
Procurador/a: Mª Carmen Quintana Rodriguez
Abogado/a: MAYKA NICOLAS LOZANO
Parte recurrida: Julia
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: Raul Garcia Barroso
SENTENCIA Nº 9/2019
Magistrados:
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 10 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 63/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Carmen Quintana Rodriguez, en nombre y representación de Pelayo contra Sentencia - 28/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Julia .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Pelayo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carme Quintana Rodríguez y asistido por la Letrada Dª. Mayka Nicolás Lozano, contra Julia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ivo Luis Figueroa Alegre y asistida por el Letrado D. Raúl García Barroso, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Raquel Alastruey Gracia quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la instancia el Sr. Pelayo instó la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de 22 de septiembre de 2014, para que se extinguiera su contribución extra del padre a cubrir las necesidades de los hijos (150 € por hijo y mes), respecto de los que estaba establecida una guarda compartida, alegando una reducción de sus ingresos y un incremento de sus gastos.

La Sra. Julia contestó la demanda, negando que el padre hubiera visto reducidos sus ingresos, pues siendo partícipe de la empresa familiar los ingresos se los fija el mismo y además tiene un nivel de gasto muy superior al que podría con los ingresos que declara.

En sentencia se desestimó la demanda por no haberse justificado la peor situación económica del demandante.

Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Pelayo denunciando error en la valoración de la prueba, pues el hecho de que la empresa en la que participa el demandante tenga más trabajo no equivale a que obtenga mayores beneficios y por otra parte ha acreditado que tiene los gastos de alquiler, la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar que usa la madre y los hijos y ha debido solicitar un préstamo para amueblar dicha vivienda, por lo que, a su entender, no debería seguir aportando una cantidad superior a la de la madre para atender las necesidades de los hijos.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para que prospere la modificación de medidas acordadas en proceso de familia, debe acreditarse que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 233.7 del Código Civil de Catalunya). La variación que debe tenerse en cuenta debe ser trascendente, no buscada por quien la alega y, sobre todo, debe estar probada.

Cuando se pretende el cambio de medidas económicas, que afectan a la alimentación de los hijos, debe tenerse en cuenta que es la pérdida de capacidad económica y de recursos del progenitor, en base a lo cual se determina la contribución alimenticia conforme al principio de proporcionalidad ( art. 237.7 y 237.9 CCCat) lo que va a justificar la modificación que se pretende.

Crescencia y Efrain , hijos de los litigantes, nacidos respectivamente el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2006, son todavía menores, por lo que cualquiera que sea el sistema de guarda establecido ( art. 233.10.3 CCCCat) ambos progenitores mantienen el deber de alimentarlos que es uno de los deberes básicos derivados de la potestad del padre y de la madre, determinada por la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y es de naturaleza inexcusable, alcanzando rango constitucional ( art. 39 CE). Dicha obligación se mantiene al alcanzar los hijos la mayoría de edad si continúan su formación con aprovechamiento, hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos. Y para el cumplimiento de dicho deber parental se fija la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

A los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar a sus hijos, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, los recursos adecuados para facilitarle el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable.

Tales criterios se tuvieron en cuenta al tiempo del divorcio, estimando probada una disparidad de ingresos de ambos progenitores (1800 € al mes el padre frente a los 800 € al mes de la madre) y teniendo en cuenta que la capacidad económica del Sr. Pelayo no se desprendía de sus nóminas, que entonces ya eran escasas, sino del nivel de gasto familiar que se mantenía reflejándose en las cuentas bancarias mayores ingresos que el importe de la nómina, se estableció que el padre debía contribuir en mayor medida a cubrir las necesidades de los hijos, no obstante la guarda compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de los hijos con el padre y con la madre.



TERCERO.- En la sentencia que ahora se recurre se argumenta que no se ha acreditado la reducción de ingresos, que era la causa de la pretensión modificatoria. De hecho el Sr. Pelayo sigue trabajando en la misma empresa familiar, de la que es partícipe en un 33'3%, y sus nóminas reflejan una cantidad que no llega a cubrir sus gastos reales, como ya ocurría al tiempo del divorcio; según el mismo manifestó en su interrogatorio la salud económica de la empresa sigue siendo la misma que cuando se divorció, por lo que puede presumirse que seguirá teniendo otros ingresos no reflejados en la nómina.

Se alega también que ahora tiene menos ingresos fuera de nómina porque se están cubriendo deudas que arrastraba la empresa desde hacía diez años, pero de ello no hay acreditación y, en todo caso, se trata de una situación preexistente al divorcio, pues este se produjo hace sólo 4 años, por lo que tampoco tiene entidad modificatoria.

El incremento de gasto que alega deriva de haberse tenido que buscar una vivienda y adecuarla para vivir en ella, circunstancia que no es nueva, sino que fue consecuencia del cese en la convivencia en la vivienda familiar.

Y finalmente, aunque no es la causa alegada para solicitar la modificación, no consta que las necesidades de los hijos se hayan reducido ni tampoco consta que los ingresos de la madre se hayan incrementado a niveles que determinen una quiebra del principio de proporcionalidad entre los obligados a cubrir las necesidades de los hijos.

No debe olvidarse que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión la tiene el demandante ( art. 217.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil), y que no se ha aportado ni las cuentas de la empresa que acrediten su peor situación económica de la que deducir la peor situación de sus partícipes, ni los extractos bancarios de las cuentas del demandante de las que poder extraer si el nivel de ingresos ha variado. Únicamente se han justificado sus gastos que ya eran los previsibles al tiempo del divorcio.

En definitiva, la sentencia de instancia valora correctamente los elementos probatorios aportados al proceso y no concurriendo la alteración de circunstancias alegada, no procede la modificación y la sentencia debe confirmarse.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo contra la sentencia de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas 63/2017 en el que ha sido parte demandada y apelada Julia y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos las costas de la alzada a la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :