Sentencia CIVIL Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 549/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00009/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5 -
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000625 /2017
Recurrente: Encarna , BANCO SANTANDER
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ
Recurrido: Encarna , BANCO SANTANDER
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 9/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a ocho de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000625 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , Encarna , , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte
apelada, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE TORO

RODRIGUEZ , asistido por el Abogado D. JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ , sobre Procedimiento
Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 Bis de Vigo, con fecha 5.06.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debiendo estimar como estimo parcialmente, en su petición principal, la demanda presentada por la representación procesal de doña Encarna frente a BANCO DE SANTANDER debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: Primero.- Que debo declarar y declaro nula parcialmente en su contenido, y por tanto no incorporada al contrato, por abusiva, la cláusula quinta de gastos a cargo del prestatario propia del contrato de PRESTAMO HIPOTECARIO celebrado el 29 de junio de 2004, contenida en escritura pública intervenida por el Notario del Ilustre Colegio de Galicia don JOSÉ PEDRO RIOL LOPEZ, celebrado entre las partes litigantes, y en lo que afecta a la siguiente transcripción parcial: 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco (...) También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributo que se causen . La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato'.

Segundo.- Que debo, en virtud del anterior pronunciamiento y con arreglo a lo razonado en los fundamentos precedentes condenar y condeno a la entidad demandada a ESTAR y PASAR por tal declaración y a ABONAR a la actora la cantidad de 350,1 euros, cantidad a la que habrá que añadir los intereses legales desde el momento de su abono efectivo hasta la fecha de la presente resolución y desde la fecha de la presente resolución los intereses procesales con arreglo al art.576 de la LEC .

Tercero.- Que debo declarar y declaro la nulidad por abusiva, y por tanto no incorporada al contrato, de la cláusula sexta bis del contrato de PRESTAMO HIPOTECARIO celebrado el 29-06- 2004, contenida en escritura pública intervenida por el Notario del Ilustre Colegio de Galicia don JOSE PEDRO RIOL LOPEZ que fija el vencimiento anticipado, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Cuarto.- En materia de costas estese a lo declarado en el fundamento octavo de la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Pontevedra, en los términos y conforme los requisitos señalados por la LEC (art. 455 y siguientes ).

Firme la presente resolución líbrese por la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia el mandamiento establecido en el art. 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación .

Adviértase a las partes que para poder recurrir la presente resolución será preciso haber previamente consignado en la Cuenta de Depósitos de este Juzgado, abierta en Banesto en el expediente la cantidad de 50 euros lo que deberá acreditarse fehacientemente mediante presentación del resguardo de consignación bancaria, sin el cual no se admitirá a trámite dicho recurso '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. El proceso versa sobre el control de las condiciones generales de la contratación insertas en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y el banco prestamista. La demanda pretendía declaración de nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado del préstamo y la nulidad de la cláusula sobre gastos. Se pretendía también como efecto de la declaración de nulidad la condena de la demandada a abonar a la actora ' las cuantías soportadas en exceso por la acción y efecto de la cláusula nula...

' y, de forma subsidiaria, la restitución de la suma de 2.234,61 euros, más el interés legal de las cantidades desde que fueron abonadas por el prestatario. Esta misma pretensión se articulaba bajo una doble forma, igualmente subsidiaria, con fundamento en la reparación de los perjuicios ilegítimamente causados y por la vía del enriquecimiento injusto.

2. La sentencia de primera instancia hace resumen de las posiciones de las partes y comienza su análisis por la cláusula quinta del préstamo, dedicada a la imposición al prestatario de diversos gastos generados por el contrato y la garantía. Tras exponer la doctrina jurisprudencial recaída sobre la cuestión, la sentencia declara nula la estipulación y condena a la restitución de la cantidad correspondiente a los aranceles del registro de la propiedad, gestoría y tasación, por un importe total de 232,27 euros. En relación con la cláusula sobre vencimiento anticipado, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia declara su nulidad, tras el extracto de doctrina jurisprudencial de esta sala de apelación.

Recurso de apelación formulado por la representación de la entidad prestamista.

3. La representación del banco insiste en la validez de la cláusula sobre vencimiento anticipado.

El recurso argumenta sobre la admisibilidad general de esta clase de estipulaciones, y considera que su coincidencia con el texto de un precepto legal (el art. 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2013) determina su validez. También se indica que el mismo efecto resolutorio de vínculo se lograría con la invocación del art. 1129 sustantivo.

4. En segundo lugar, el recurrente cuestiona la condena al pago de los intereses legales desde que fueron abonados cada uno de los gastos que se reclaman, con base en la existencia de una presunta buena fe en la entidad prestamista, que habría de tomarse en consideración en la determinación de los efectos restitutorios de la nulidad, así como por consecuencia del silencio del actor a la hora de interponer su reclamación.

5. Finalmente, se cuestiona la fijación de la cuantía del proceso como indeterminada.

Valoración de la Sala.

6. La cuestión planteada en el recurso ha sido ya resuelta en numerosas resoluciones de esta Sala de apelación. El carácter de condición general de la contratación de la estipulación sexta bis no ofrece duda, en un contrato concertado con un consumidor, como también es hecho aceptado sin discusión. Como resulta conocido por la comunidad jurídica, -y así lo viene recogiendo de manera sistemática la jurisprudencia del TS en múltiples sentencias, que suelen partir de la cita de la de 9.5.13 -, el concepto de condición general se compone de tres requisitos esenciales: ' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

c) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse .' 7. En relación con el control de contenido de cláusulas como la contenida en la estipulación sexta bis de la escritura de préstamo, -vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación o del impago de una sola cuota, o resolución por incumplimiento del resto de obligaciones asumidas por el prestatario, sin detallar su contenido-, nos bastará con repetir lo ya sostenido por este tribunal en múltiples resoluciones anteriores, en las que hemos declarado que tal estipulación resulta nula por abusiva. Como sostuvo la STS de 23.12.2015 , ( reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz , de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus , de 26.1.17 ): ' .[h]emos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves .' 8. Desde esta línea de razonamiento, resulta forzoso concluir que los apartados 1) y 2) de la cláusula sexta bis, afectados por la declaración de nulidad acordada en la sentencia, precisamente por su generalidad y por no distinguir entre incumplimientos esenciales y accesorios, son estipulaciones abusivas y no superan el control de contenido, por lo que deben ser expulsadas del contrato. En un proceso declarativo, la consecuencia de la expulsión de la cláusula es su expulsión del contrato, sin posibilidad de integración o de modulación.

En relación con las consecuencias de tal nulidad en el caso de las ejecuciones hipotecarias o en un ulterior proceso de ejecución, esta Sala de apelación viene optando por el criterio de entender que la ejecución se ha despachado sobre la base de un título no válido, deficientemente formado, con el efecto de su sobreseimiento.

Pero tal apreciación resulta sobreabundante en el caso, donde basta con el pronunciamiento declarativo, sin que haya lugar a establecer consecuencias diferentes.

9. En relación con la obligación de restituir intereses, los efectos de la restitución de cantidades a consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos, declarada nula, vienen también siendo establecidos por una jurisprudencia constante de este tribunal. Declarada la nulidad de la cláusula, se debe acudir a las normas específicas de cada gasto para determinar quién deberá soportar su pago. En los casos en los que exista un precepto legal que imponga a una de las partes del contrato la obligación de su pago, se atenderá a dicha norma, como es lógico. En otro caso, hemos acudido a las reglas generales de las obligaciones contractuales para juzgar sobre tal cuestión (gastos de tasación o gastos de gestoría). Y en los casos en los que la consecuencia de la nulidad deba ser la restitución al cliente de cantidades indebidamente anticipadas por él, la aplicación general de los criterios del devengo de interés del art. 1108 del Código sustantivo confirman el pronunciamiento condenatorio al pago de la obligación accesoria que impone la sentencia, resultando consecuencia necesaria de la pretensión de restitución, sin que haya lugar a discernir si el banco actuó o no de buena fe en la imposición de una cláusula declarada nula, por contravenir el justo equilibrio de prestaciones entre las partes, ocasionando al consumidor un desequilibrio importante. Así se sigue, además, de la cita de la reciente de pleno STS 725/2018, de 19.12 , que invoca como fundamentos concurrentes al mismo efecto, las normas del pago de lo indebido, del enriquecimiento injusto, y la efectividad de las disposiciones de la Directiva 93/13 en aras a la protección de los consumidores. Se desestima el motivo.

10. Finalmente, consideramos que no procede estimar la impugnación de la cuantía del proceso, toda vez que la petición principal ejercitada en la demanda afectaba a la declaración de nulidad de las condiciones generales de un contrato, lo que necesariamente implica que la cuantía se considere como indeterminada en aplicación del apartado 3 del art. 253 procesal, mientras que la pretensión de condena a la restitución de cantidades no es más que una consecuencia accesoria de la estimación en su caso de la pretensión principal.

Y a la misma conclusión nos lleva tanto la cita de la regla 5ª del art. 249.1, pues esta clase de proceso se tramitan por el cauce procesal del juicio ordinario por razón de la materia, como la consideración de la improcedencia en términos temporales de cuestionar la decisión sobre la cuantía en sede de apelación sin agotar la vía del complemento de la sentencia (cfr. SAP Pontevedra de 5.9.18 ).

11. Desestimado el recurso, procede la imposición al apelante de las costas de la alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 bis de Vigo, en los autos de juicio ordinario nº 625/2017, resolución confirmamos en su integridad. Condenamos al apelante al pago de las costas de esta alzada y a la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.