Sentencia CIVIL Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 191/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00009/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 28079 42 1 2014 0040672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2016
Recurrente: Baltasar , Leonor
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: JOSE ANTONIO RAMOS MESONERO
Recurrido: SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., Borja , Calixto
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO , MONTSERRAT
FERNANDEZ NAZAR
Abogado: MAXIMILIANO MANUEL PFLUGER SAMPER, ANTONIO ALVAREZ PUIG , NURIA ARIS
CASADO
S E N T E N C I A Nº: 9/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a nueve de enero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Baltasar , y Dª. Leonor , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistidos por el Abogado D. JOSE ANTONIO RAMOS
MESONERO, y como parte apelada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistida por el Abogado D. MAXIMILIANO MANUEL
PFLUGER SAMPER, D. Borja , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL
DOMINGUEZ LINO, asistido por el Abogado D. D. ANTONIO ALVAREZ PUIG, y D. Calixto , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, asistido por la Abogada
Dª. NURIA ARIS CASADO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME
ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Veiga Silva, actuando en nombre y representación de Leonor y Baltasar actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor Valle , contra la compañía SEUR CAIXA ADESLAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., representada por la Procuradora Sra. Tomás Abal, y absolver a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto por estimación de la prescripción de la acción ejercitada.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Las costas derivadas de la intervención voluntaria adhesiva de los Sres. Borja y Calixto en este procedimiento habrán de recaer sobre los propios intervinientes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Leonor y Baltasar - representantes legales de su hija menor Valle , nacida el NUM000 .2010- frente a la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación indemnizatoria basada en alegada negligencia médica por aducido retraso de diasgnóstico de retinoblastoma que produjo la enucleación de ambos globos oculares y pérdida de visión de la menor, declarando prescrita la acción de responsabilidad extracontractual de los actores e imponiendo costas de la instancia a la parte demandante, según principales arts. 1.902 , 1.903 , 1.968 , 2º , 1.969, 1.973 CC y arts. 394.1 y concordantes LEC .

Auto dictado el 26.10.2016 acordó la intervención voluntaria adhesiva simple de Borja y Calixto , respectivos especialistas pediatra y oftalmólogo.

Recurre la sentencia en apelación la parte actora, entendiendo no prescrita la acción -en función del conjunto inicial del plazo anual o de la concurrencia de interrupción- y solicitando la subsidiaria no imposición de costas.



SEGUNDO.- Debe quedar fijado de principio que la pretensión actora, como mutualista del Régimen Especial de la Seguridad Social encomendado al Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) operando concierto de asistencia sanitaria con la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS demandada, sólo se encauza en el ámbito de la responsabilidad extracontractual , y no contractual equivocadamente se indica en encabezamiento y suplico de demanda.

Resuelve tan relevante cuestión la STS (Pleno) 13.10.2015 al señalar que '... la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos de cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la Entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, marcado a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio'. Ponderadas SSTS (Sala 3ª) 18.10.2011 y ( Sala 1ª) 24.10.2011 , 11.4.2013 y atendiendo a normativa aplicable - art. 14 RD Ley 4/2000, de 23 de junio , que aprobó Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, art. 119 RD 1726/2007, de 21 de diciembre , que aprobó Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, y Resolución 38275/2.009, de 10 de diciembre del ISFAS que publicó conciertos con compañías de seguros- se concluye: a) La relación contractual entre paciente y prestador del servicio contratado (ISFAS) que se puede valer de personal auxiliar para realizar la prestación médica asumida, sin que por ello se traslade la relación contractual al facultativo.

b) La relación exclusivamente extracontractual entre el paciente y el facultativo, cuya acción de responsabilidad se encuentra sometida al plazo de un año conforme a art. 1.968.2º , en relación a arts. 1.902 y 1.903 CC .

Dichas argumentaciones y conclusiones no son objeto de impugnación en la alzada por la parte demandante, si bien constituyen punto de partida fundamental en resolución del conflicto prescriptivo planteado.



TERCERO.- La sentencia entiende prescrita la acción de responsabilidad extracontractual al razonar que transcurre más de un año, a los efectos dispuestos en el art. 1.969 CC , entre el día en que se produce la toma cabal de conocimiento del daño -segunda enucleación de globo ocular derecho, llevada a cabo en el hospital madrileño de La Paz el 22.1.2013 - a partir de cuya fecha puede ejercitarse la acción, y la presentación de la demanda el 11.4.2014 .

Considera el Tribunal correctamente fijado el señalado 'diez a quo' de cómputo inicial en el citado 22.1.2013, momento en que se produce y consuma el daño, tomando la actora razonable y cabal conocimiento del mismo y de la consiguiente pérdida de visión.

No puede retardarse el inicio del cómputo anual, como pretende la apelante, al posterior sometimiento a tratamientos quimioterápico o radiológico y controles, habituales en todo proceso tumoral y asociados a la enfermedad de base -retinoblastoma bilateral-, en evitación de riesgo de recidivas inherentes, ni a la fecha 25.4.2014 en que se realizó intervención quirúrgica para insertar tapón en lagrimal, de carácter paliativo - no curativo-, y vinculadas al curso de una enfermedad principal nunca reprochable a la interpelada o a los facultativos intervinientes.

Es la propia actora quien, en su demanda y con toda claridad, centra el reproche negligente en un 'retraso de diagnóstico de un retinoblastoma, que ha supuesto la enucleación de ambos globos oculares y la consiguiente pérdida de visión', concretando indemnización baremada ponderando 'ablación de ambos globos oculares' (fs. 2 y 18 bis de autos).



CUARTO.- En segundo plano y dentro del mismo ámbito prescriptivo, defiende la recurrente la interrupción del plazo anual, alegando que el burofax remitido el 7.8.2013 constituye 'reclamación extrajudicial' interruptiva a los efectos establecidos en el art. 1.973 CC .

La reclamación extrajudicial interruptiva de prescripción prevista en el art. 1.973 CC no exige fórmula instrumental alguna, ni puede ser objeto de interpretación rigorista o formalista. Pero requiere que la voluntad se exteriorice mediante acto por el que el acreedor expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento, no siendo suficiente la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sino el acto volitivo claro e inequívoco de una verdadera reclamación - SS. TS. 29.10.2001 , 28.10.2003 , 6.2.2007 y 20.11.2007 -, haciéndose precisa la identificación y clara voluntad conservativa del derecho concreto - SS.

TS. 10.3.1.983 , 18.4.1989 , 13.10.1994 , 12.11.2007 , 30.9.2009 y 25.5.2010 -.

Tales directrices son respetadas en SS. AP A Coruña (Secc. 6ª) 14.9.2015 , AP Madrid (11ª) 28.9.2015 y AP Oviedo (6ª) 13.10.2015 , citadas en sentencia dictada por esta Sección el 3.3.2016 .

En el caso enjuiciado, mediante el citado burofax, el progenitor Sr. Baltasar requiere la colaboración de la demandada solicitando documentación para su posterior valoración por los peritos -según se expresa en demanda-, 'solicitando' la remisión de pólizas, declaraciones de salud, solicitudes de autorizaciones con datos accesorios, copia de Libro de proveedores, y 'ejercitando el derecho de acceso a la totalidad de los archivos' clínicos-asistenciales y administrativos, con reserva del derecho de denunciar cualquier vulneración de dicho derecho ante la Agencia Española de Protección de Datos.

No se constata, de la lectura del documento obrante a f. 163, la concurrencia de reclamación o anuncio de la misma por el daño descrito en demanda, procediendo, en definitiva, descartar la pretendida interrupción.



QUINTO.- Tampoco podrá prosperar la apelación en el capítulo de costas , refrendándose la imposición acordada en sentencia de acuerdo al principio del vencimiento, con arreglo a art. 394.1 LEC .

No ofrece duda de hecho o dificultad para determinar la naturaleza, alcance y toma de conocimiento del daño, según se razonó con anterioridad. Ni constituye 'duda de derecho' a los efectos debatidos la definitiva fijación de criterio por el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 13.10.2015 , pues, aunque la demanda se presenta el 11.4.2014 , tanto la contestación de 27.7.2016 como los escritos de intervinientes de fechas 1.12.2016 y 2.12.2016 inciden en el criterio jurisprudencial de la anterior -determinante de plazo anual de prescripción en relación a la acción de responsabilidad extracontractual ejercitable-, pese a lo cual y a tomar perfecto conocimiento del mismo, la actora no desiste y mantiene su reclamación en audiencia previa celebrada el 14.3.2017 y con posterioridad.

Decaerá, en suma, la apelación.



SEXTO.- La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante vencida, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baltasar y Dª. Leonor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0327/16, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos