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Última revisión
04/04/2019
Sentencia CIVIL Nº 9/2019, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 880/2018 de 04 de Enero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Enero de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 9/2019
Núm. Cendoj: 20069470012019100002
Núm. Ecli: ES:JMSS:2019:83
Núm. Roj: SJM SS 83:2019
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 90/2018
Abogado/a:
Procurador/a:
Antecedentes
1.-) Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial:
En cuanto al inmovilizado, las partidas de mobiliario y equipos para procesos de información que figuran en el balance no existen en la realidad; en cuanto a la cuenta 407 anticipos a proveedores, figuran en el grupo tres de existencias cuando no lo son, el saldo es de 646.075,51 euros; del mismo, se reseña el saldo de ANIRETRANS S.L. con saldo de 578.134,04 euros, de la cual se indica que no se tiene la información necesaria para saber si es cierta o no; también se reseñan discordancias en cuanto al a cuenta 471.1 Hacienda Publica deudora, con un saldo de 65.787,68 euros y una partida de proveedores facturas pendientes de recibir o formalizar en el pasivo de 396.374,54 euros que no se puede comprobar su veracidad.
2.-) Inexactitudes graves documentales: la ad. concursal se refiera a los contenidos en el apartado anterior, más la aparición de algún activo que no aparece en la documentación; ha tenido conocimiento de la existencia de un vehículo por una multa de tráfico; en la presentación del concurso nada se dijo de los despidos de los trabajadores, ni de pagos pendientes por sus trabajos.
3.-) Incumplimiento/retraso en la solicitud de concurso: Durante el ejercicio 2017 la situación de la empresa se hace insostenible debido a la deuda acumulada con los clientes, que no son cobrables a corto plazo; ello hace al administrador despedir a toda la plantilla en el mes de septiembre; en el mes de julio deja de vender mercaderías y en el de septiembre de realizar servicios de transporte, abandonando toda actividad, intentando poner orden en la deuda acumulada; en base a ello, se entiende que no se solicitó el concurso a tiempo.
En base a lo anterior, se postula la calificación culpable del concurso con las siguientes consecuencias:
Que se declare como persona afectada al administrador único de la concursada, D. Teodosio , se le condene a inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; así como a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
Se basaba la calificación culpable en los mismos supuestos apuntados por la ad. concursal.
INTERTRISA TRANSPORTES 2017 S.L., compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
a) Sobre las irregularidades: se ha llevado una contabilidad lo más fidedigna posible y en la medida de las posibilidades de la concursada; lo que se denuncia son pequeños errores, que no pueden llevar a declarar culpable el concurso en cuanto a que se refieren a partidas mínimas, como las de mobiliario o se refieren a suposiciones que no se han comprobado.
b) Sobre la inexactitud de documentos acompañados a la solicitud, se alega que el vehículo referido por la ad. concursal nunca ha sido propiedad de la empresa.
c) En relación con el retraso en la solicitud de concurso, se alega que no se ha producido, que se solicitó en el plazo de dos meses, pues antes se intentó negociar con entidades financieras para solventar la situación y se pidió el concurso cuando fracasaron las conversaciones; no se puede tomas como referencia la perdida de vehículos sin tener en cuanta la segunda actividad que realizaba la empresa, que era la compra y reventa de productos derivadas del petróleo.
No compareció D. Teodosio , siendo declarado en rebeldía.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se basa en las mismas causas.
Examinemos, las causas de culpabilidad del concurso apuntadas en Informe de la ad. concursal y Dictamen del M. Fiscal.
La primera a examinar, por el orden legal, es la basada en el art. Art. 164.2.1º: Irregularidades contables relevantes, a las cuales ya hemos hecho referencia en los a. de hecho.
Al respecto hay que indicar quesegún el artículo 164.2.1º LC , la mera comisión de irregularidades contables por el empresario no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que las mismas sean de tal relevancia que impida o dificulte de manera importante la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad a partir del examen de la contabilidad.
Se trata del tercer supuesto de hecho de la presunción del art. 164.2.1º y englobaría la inclusión de apuntes contables y asientos que contravengan la realidad o la normativa contable (o bien su omisión), determinando que los libros, aun atendiendo a la obligación legal que exige su llevanza, impidan la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.
La SAP de Alicante de 30 de junio de 2011 ha arrojado cierta luz sobre los requisitos que su apreciación exige:
i) elemento material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;
ii) elemento cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;
iii) elemento cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteren de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y
iv) elemento subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o bien el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
Es esencial destacar que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la normativa contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art, 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990 , la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.
Debe de tenerse en cuenta que la contabilidad no deja de ser una técnica que produce sistemática y estructuradamente información cuantitativa y valiosa, expresada en unidades monetarias acerca de las transacciones que efectúan las entidades económicas y de ciertos eventos económicos identificables y cuantificables que la afectan, con la finalidad de facilitar a los diversos interesados, el tomar decisiones en relación con dichas Entidades, siendo en el ámbito de la empresa su principal labor ayudar al área de Administración y contribuir a formalizar los Estados Contables o Estados Financieros que son los que resumen la situación económica y financiera de la empresa. Dentro de estos Estados Contables su máxima expresión son las cuentas anuales, las cuales deben de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
Desde esta perspectiva debemos de partir del balance de situación que acompaña la concursada a la solicitud del concurso de cierre de 2017 (fecha en la que según indica la propia concursada, había cesado en su actividad, por lo que debería de reflejar una situación muy similar a la de la fecha de solicitud de concurso) y de las partidas del mismo que son reseñadas por la adm. Concursal en su informe.
En cuanto a la primera, la relativa a mobiliario y equipos para procesos de información, su ínfima importancia cuantitativa en relación con el activo total de la empresa impide que pueda tener la relevancia necesaria para poder ser tenida en cuenta en una calificación culpable.
Cuestión diferente son los anticipos a proveedores de la cuenta 407 por importe total de 646.075,51 euros, de los que la concursada no da razón alguna, pero lo cierto es que figuran en el activo de la sociedad a cierre de 2017, sin que en el inventario formulado por la ad. concursal, no impugnado por la deudora, se haya consignado activo alguno valorado de tal categoría, todo lo cual es evidente que supone una irregularidad de relevancia, al contabilizar un activo que después no tiene ningún reflejo en la realidad; el activo de la sociedad en ese inventario está exclusivamente constituido por deudores y coincide con la cifra de clientes por ventas y otras cuentas a cobrar de dicho balance de situación; al contrario de lo indicado por la ad. concursal, la partida de Hacienda pública deudora por IVA sí aparecía en el inventario presentado por el deudor.
En lo que respecta al pasivo, según el listado de acreedores formulado por la ad. concursal, por un importe total de 1.270.555,91 euros, y a la vista del balance indicado, con un pasivo de 1.660.033,2 euros, se puede comprobar, efectivamente, un desfase que viene a ser similar a la cifra de la partida de facturas pendientes de recibir o formalizar a que se refiere la ad. concursal en su informe.
Todas estas irregularidades tienen una evidente relevancia en la adecuada comprensión del activo y el pasivo de la sociedad, no reflejado de forma adecuado por su contabilidad, traspuesta al balance indicado, siendo suficiente para fundar la causa de culpabilidad que nos ocupa.
La ad. concursal reitera aquí las incorrecciones que ha reseñado como irregularidades contables, por lo cual, aquí, debemos de apreciar las mismas razones dadas en la STS de 03.11.2016 (Sentencia 650/2016; Recurso 725/2014) para denegar la calificación culpable por esta circunstancia, por basarse dos causas de calificación en un mismo hecho; en la sentencia del supremo, se refería a la no aportación de documentos, pero la entendemos también aplicable aquí: '¿un mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1° de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2° (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo'. En definitiva, en ambos casos, lo que subyace es una percepción errónea del activo de la sociedad, por un exceso contabilizado y llevado al inventario que se presenta junto con la solicitud de concurso.
En cuanto a lo relativo al vehículo, lo cierto es que la concursada niega que sea de su propiedad y no aparece en le inventario formulado por la ad. concursal, no da prueba alguna de esta titularidad, por lo que esa supuesta inexactitud no puede tenerse en cuenta.
Por lo que respecta a la ausencia de mención a los despidos; de la documentación acompañada a la solicitud se desprende la falta de personal y en el balance indicado se reseña la existencia de remuneraciones pendientes de pago, de lo que se desprenden la preexistencia de relaciones laborales.
Por lo expuesto, no podemos aquí apreciar esta causa de culpabilidad.
En todo caso, el concurso se debe de considerar culpable
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que el administrador único de la concursada, D. Teodosio , siendo, como administrador, el responsable de la llevanza de la contabilidad.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 3 años, al ser la pedida por el M. Fiscal y atendiendo a que sólo se ha calificado culpable el concurso por las irregularidades contables, las cuales, en todo caso, se consideran lo suficientemente graves para no fijar la sanción en su mínimo.
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No hay lugar a condenar a indemnizar daños y perjuicios como pide el M. Fiscal, de modo genérico, sin concretar perjuicios, actos y omisiones o relación causal.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor INTERTRISA TRANSPORTES 2017 S.L.
La calificación culpable afecta a D. Teodosio .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 3 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.