Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 322/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00009/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2018 0002919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000478 /2018
Recurrente: Matías
Procurador: MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE
Abogado:
Recurrido: Paula
Procurador: ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: ALEJANDRA ALVAREZ ESTEBAN
SENTENCIA NUM. 9/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a diez de enero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 478/2018, procedentes del JDO.1A.INST. N.5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322 /2019, en los que aparece como parte apelante, D. Matías ,

representado por el Procurador D. Manuel Angel Astorgano de la Puente, asistido por el Abogado D. Carlos
Marcos Fernández, y como parte apelada, Dª Paula , representada por la Procuradora Dª. Antolina Hernández
Martínez, asistida por la Abogada Dª. Alejandra Alvarez Esteban, sobre guarda y custodia compartida, siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 11 de marzo de 2019 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de Dña. Paula , contra D. Matías y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales: 1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, ostentando ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2) Se establece que las visitas de los menores con su padre serán en el siguiente sentido: Todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar, hasta las 20:30 horas. En todos los supuestos, la recogida de la menor se efectuará a la salida del centro escolar y la entrega en el domicilio materno y deberá hacerse por el padre o por un familiar de éste cuando él no pueda hacerlo, comunicándolo previamente a la madre.

Los fines de semana alternos desde los viernes a las 17 horas hasta las 19:30 horas del domingo. Con recogidas y entregas en el domicilio materno en la misma forma establecido en el apartado anterior.

Los puentes (fiestas nacionales, autonómicas o locales) que caigan en lunes o viernes o en martes o jueves y constituyan días no lectivos, los pasarán con aquel de los progenitores que corresponda el fin de semana al que se unan.

Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, con facultad para elegir el padre en los años impares y la madre en los pares. En cuanto a la mitad de vacaciones de verano (se fraccionarán en dos períodos, el primero comprenderá los días de vacaciones escolares del mes de junio, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena de agosto y el segundo periodo, la primera quincena de julio, la primera quincena de agosto y los días de vacaciones de septiembre), Semana Santa y Navidad (los días que fije el calendario escolar por mitad), eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. La facultad de elección de los períodos correspondientes corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, debiendo de comunicarse el período en cada caso elegido con una antelación de un mes al comienzo del inicio del período vacacional de que se trate. Las recogidas y entregas se harán por el padre en el domicilio materno.

Cada progenitor estará con sus hijos los días del Padre, de la Madre y los cumpleaños de cada cual en sus respectivos casos y turnándose el día del cumpleaños de la niña, los años pares la madre y los impares el padre. Además aquellos días que supongan un acontecimiento importante o especial para cada progenitor, la hija estará en compañía del padre o de la madre según corresponda en cada caso. Por acontecimientos especiales se entenderán las bodas propias o de familiares, así como los bautizos o comuniones de familiares respectivos. La estancia comprenderá el día del acontecimiento en cuestión y el período de tiempo indispensable para la realización de los desplazamientos necesarios.

Los progenitores podrán comunicarse con su hija cuando se hallen en compañía del otro progenitor, por cualquier medio, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera en el desarrollo normal de la vida escolar y privada de los menores.

3) Se fija la cantidad de 200€ mensuales que deberá abonar el padre en concepto de alimentos para su hija.

Dicha cantidad será satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC. La pensión será pagadera 12 meses al año, por mensualidades anticipadas, y con efectos desde la fecha de la Sentencia.

4) Los gastos extraordinarios en que pueda incurrir los hijos, teniendo tal carácter los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, con comunicación y previo acuerdo.

En todo caso, conviene aclarar en relación con los gastos extraordinarios, que las previsiones del acuerdo no excluyen la decisión judicial de la consideración como extraordinario de un concreto gasto, en caso de discrepancia de los litigantes.

5) La madre podrá permanecer en la vivienda familiar en el tiempo que precise hasta encontrar nueva vivienda, en caso de conflicto no podrá permanecer en la misma más de seis meses.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 8 de enero .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la madre, se interpone recurso de apelación por ambos progenitores, interesando en el planteado por la representación de D. Matías , la guardia y custodia compartida de la menor en la forma solicitada en el suplico de la contestación a la demanda, o en la forma que se estime más conveniente en intereses de la menor, sin fijar pensión alimenticia alguna, y para el supuesto de que no se acceda a dicha petición si rectifique el régimen de visitas de fines de semana desde el viernes a las 17,00 horas hasta las 19,30 horas del domingo, por el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el colegio.

Por la representación de Dª Paula también se plantea recurso de apelación, centrado en la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de instancia en 200 euros, interesando que se eleve a la suma de 300 euros.

Por el Ministerio Fiscal, se impugna los recursos interpuestos contra la referida resolución por entender que la misma es conforme a derecho en virtud de su propia fundamentación jurídica.



SEGUNDO.- Guarda y custodia compartida.

Como señala la STS de 30 de octubre 2018, 'La doctrina de esta Sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2013 (rec. 2525/2011)Doctrina jurisprudencial sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, siempre desde las protección y beneficio de los hijos menores y no como una medida excepcional, sino como la más normal que permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores., que no se van a reiterar, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores'.

La sentencia del TS de 12 de mayo de 2017, señala en relación a la guarda y custodia compartida: 1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 201; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).

2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del MenorLegislación citada que se interpretaLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. art.

9 (16/02/1996), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/09/2015 (rec. 545/2014)La guarda y custodia compartida exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.).

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina, jurisprudencial, en relación a la guarda y custodia compartida, que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En el presente supuesto, en el que se ha denegado la guarda y custodia compartida en primera instancia, es preciso tener en cuenta que la ruptura de la relación de pareja, se produce tras una situación de crisis matrimonial, en cuyo contexto, se han producido discusiones, lo que no ha impedido que ambos progenitores con posterioridad hayan sido capaces de mantener una relación personal, aceptable, hasta el punto de que incluso la madre y la menor, continuaron viviendo en el mismo domicilio con el padre, durante algunos meses, después de haberse presentado la demanda de divorcio en septiembre de 2018.

El recurrente, se encuentra jubilado desde hace más de cinco años, disponiendo por ello de tiempo suficiente para cuidar de la menor, además cerca de su domicilio viven su padres y parte de sus hermanos y sobrinos, con los que tanto D. Matías como su hija, mantienen una buena relación, y que en caso de necesitarlo constituirían figuras de apoyo. Dª Paula , ha realizado diversos trabajos desde que inició su convivencia con D. Matías , y sigue trabajando en la actualidad, no contando con ningún familiar en España que le sirva de apoyo. No apareciendo según el informe psicosocial dificultades en el funcionamiento individual de los padres que les impida su desenvolvimiento diario ni afecte a su capacidad de forma integral para la atención de la menor.

Es cierto que ambos progenitores atribuyen al otro algunas cuestiones en el cuidado a la menor que deberían mejorar, en la madre la posibilidad de trasmitir hábitos alimenticios inadecuados y en el padre dificultades para reconocer el problema que presenta la menor, Síndrome de DIRECCION001 , y que precisamente parte de sus discusiones, según ellos, se han centrado en dichas cuestiones, de las que ambos se están concienciando, y se deben concienciar en beneficio e interés de su hija, pero al margen de tales hechos, no se aprecia después de analizar nuevamente toda la prueba que existan divergencias insalvables entre ambos, una vez superada la situación de crisis matrimonial, que les impida tratar de forma razonable y objetiva las cuestiones que atañen a la menor, quien según el informe psicosocial, observa una actitud positiva hacia ambos progenitores, mostrando una vinculación apropiada con los dos, aunque ligeramente mayor con la madre.

Pues bien tomando en consideración las anteriores circunstancias, apreciando que el padre presenta recursos, infraestructura y apoyos adecuados, que cuenta con gran disponibilidad dado que se encuentra jubilado, que no aparecen dificultades de funcionamiento que le impidan su desenvolvimiento diario ni afecte a su capacidad de forma integral para la atención de la menor, que se está concienciando de los problemas relacionados con el Síndrome de DIRECCION001 que presenta su hija, y la necesidad de apoyo y ayuda que requiere, que la relación entre ambos progenitores se ha ido normalizando y que son capaces de mantener la comunicación suficiente para tratar las cuestiones que atañen a la menor. Que ambos progenitores residen en una localidad que facilita la vida de la menor ya que, con independencia del domicilio en el que se encuentre, pueden mantener la red social y el entorno en el que se desenvuelve, simplificando así mismo el sistema de intercambios y facilitando la relación con el otro progenitor, unido al hecho de que el padre se muestra dispuesto a implicarse más en el cuidado y educación de su hija, necesariamente se ha de llegar a la conclusión de que el régimen de guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para la menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, y hace que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. Por otra parte la disposición y compromiso del padre a hacerse cargo de la menor, a través del ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin duda conlleva una responsabilidad en la implicación del cuidado y educación de la menor, exactamente igual al de la madre, que no puede desaprovecharse, dada la buena vinculación de la niña con ambos progenitores y la conveniencia para ella de mantener una relación normalizada con ambos progenitores, y con una distribución equitativa de tiempos, lo que puede contribuir, al normal desarrollo de su personalidad y a conservar una vinculación afectiva con ambas familias.

En consecuencia, con todo ello, procede acordar la guarda y custodia compartida de la menor Isabel .



TERCERO.- La guarda y custodia compartida de la menor Isabel , se ejercerá, por semanas naturales alternas efectuándose el cambio de custodia los lunes tras la hora de entrada al colegio. En caso de periodos no lectivos, el cambio de custodia será los domingos a las 20:00 horas.

- En cuanto los periodos vacacionales, cada uno de los padres estarán en compañía de su hija la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidades, correspondiendo elegir mitades a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- El día del padre o de la madre, y el día del cumpleaños del padre o de la madre, la menor, los pasarán en compañía del respectivo progenitor, desde las 11 de la mañana hasta las 8 de la tarde y, si fuera lectivo desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. En el caso del cumpleaños de la menor, podrán pasar con el otro progenitor dos horas, que serán fijadas de mutuo acuerdo entre ambos, alternándose, a falta del mismo, los progenitores en su elección. Asimismo, en el supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones, bautizos), el progenitor que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo a la hija por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con, al menos 15 días de antelación sobre el día hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrar a la menor tras su finalización al progenitor en ese momento custodio.

- La menor podrán comunicarse con el progenitor no custodio por cualquier medio telemático o telefónicamente, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada de la menor.

- Respecto a la pensión de alimentos para la hija, cada progenitor, alimentará a la menor el tiempo que directamente esté en su compañía, sin que se estime procedente fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, dado que sus ingresos son muy similares, pues D. Matías en la actualidad cobra unos 900 euros mensuales, mientras que Dª Paula , quien ha trabajado durante el matrimonio en diversos trabajos y quien en la actualidad también se encuentra trabajando, es capaz de generar unos ingresos mensuales similares a los del padre, debiendo hacerse cargo por mitad del pago de los gastos extraordinarios, los cuales, deberán ser adoptados de mutuo acuerdo, salvo en caso de urgencia, decidiendo en caso de divergencias, en último lugar el Juzgado.

-En cuanto al uso de la que fuera vivienda familiar, ha de estarse a lo dispuesto en la sentencia de instancia.

Debe, en definitiva, ser estimado el recurso de apelación analizado.

CUART O.- Estab lecida la custodia compartida, y regulados todos los efectos que se derivan de la misma, el recurso de apelación planteado por la representación de Dª Paula , al discrepar con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija, por importe de 200 euros, pidiendo que se eleve a 300 euros mensuales, forzosamente ha de ser rechazada, en cuanto que la petición que en el mismo se formula, ha sido ya resuelta al tiempo de fijar las medidas que se establecen en torno a la guarda y custodia compartida.

En consecuencia, con lo anteriormente expuesto debe ser desestimado dicho recurso de apelación.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso de apelación planteado por la representación de D. Matías no procede hacer condena en relación a las costas derivadas del mismo, sin que tampoco proceda hacer condena en relación a las costas derivadas del recurso de apelación opuesto por la representación de Dª Paula dada la naturaleza de las cuestiones planteadas en el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación planteado por el Procurador Dª Manuel Ángel Astorgano de la Puente, en nombre y representación de D. Matías , y desestimando el formulado por la Procuradora Dª Antolina Hernández Martínez en nombre y representación de Dª Paula contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019, dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , León, con el nº 478/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando lo siguiente: - Otorgar la guarda y custodia compartida de la menor Isabel , por semanas naturales alternas efectuándose el cambio de custodia los lunes tras la hora de entrada al colegio. En caso de periodos no lectivos, el cambio de custodia será los domingos a las 20:00 horas.

- En cuanto los periodos vacacionales, cada uno de los padres estarán en compañía de su hija la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidades, correspondiendo elegir mitades a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- El día del padre o de la madre, y el día del cumpleaños del padre o de la madre, la menor, los pasará en compañía del respectivo progenitor, desde las 11 de la mañana hasta las 8 de la tarde y, si fuera lectivo desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. En el caso del cumpleaños de la menor, podrán pasar con el otro progenitor dos horas, que serán fijadas de mutuo acuerdo entre ambos, alternándose, a falta del mismo, los progenitores en su elección. Asimismo, en el supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones, bautizos), el progenitor que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo a la hija por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con, al menos 15 días de antelación sobre el día hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrar a la menor tras su finalización al progenitor en ese momento custodio.

- La menor podrá comunicarse con el progenitor no custodio por cualquier medio telemático o telefónicamente, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada de la menor.

- Respecto a la pensión de alimentos para la hija, cada progenitor alimentará a la menor el tiempo que directamente estén en su compañía, haciéndose cargo por mitad del pago de los gastos extraordinarios, los cuales deberán ser adoptados de mutuo acuerdo, salvo en caso de urgencia, decidiendo en caso de divergencias, en último lugar el Juzgado.

- En cuanto al uso de la que fuera vivienda familiar, se estará a lo dispuesto en la resolución de instancia.

No procede hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por D. Matías , así como la pérdida del constituido de Dª Paula igualmente para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.