Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1035/2017 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001035/2017
NIG: 3501642120150025967
Resolución:Sentencia 000009/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001180/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN; Abogado: Barbara Antonia Perez Hernandez; Procurador:
Antonio Lorenzo Vega Gonzalez
Apelante: COMISION LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE DON Aureliano ;
Abogado: Maria Jose Padron De La Nuez; Procurador: Juan Carlos Santiago Diaz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de enero de 2020.
Vistas por esta Sección de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del
recurso de apelación interpuesto por COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS
DE D. Aureliano ,representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN CARLOS SANTIAGO DÍAZ y defendida
por la Letrada Dña. MARÍA JOSÉ PADRÓN DE LA NUEZ, parte apelante-apelada, contra COMUNIDAD DE
AGUAS DEL CARMEN,representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO LORENZO VEGA GONZÁLEZ

y defendida por la Letrada Dña. BÁRBARA ANTONIA PÉREZ HERNÁNDEZ,parte apelante-apelada, siendo
Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia el 14 de septiembre de 2017 en el juicio ordinario nº 1.180/15, cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano ,representado por el Procurador D./Dña. Juan Carlos Santiago Díaz, contra COMUNIDAD DE AGUAS EL CARMEN, representada por el Procurador D./Dña. Antonio L. Vega González, debo: 1.- Declarar la nulidad del secuestro de aguas realizado por la Comunidad de Aguas El Carmen respecto de las que tiene derecho a Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano como titular de la participación n.º 8; 2.- Condenar a la demandada a abonar a la Comunidad de Herederos la cantidad de 15.020,43 euros más los intereses devengados desde la presentación de la demanda; 3.- Declarar que la Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano , como titular de la participación n.º 8 en la Comunidad de Aguas El Carmen, le corresponde una dula de doce horas de agua cada treinta días o el aprovechamiento del agua que le corresponda en proporción a su participación, condenando a la demandada a a entregar el precio de la venta del agua que le corresponda a la Comunidad de Bienes en proporción a su participación; 4.- Condenar a la demandada a respetar los derechos de la Comunidad de Herederos Aureliano como partícipe de dicha Comunidad de Aguas.

5.- No efectuar especial declaración en materia de costas.



SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes, la actora COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano y la demandada COMUNIDAD DE AGUAS EL CARMEN al que se opusieron también ambas partes. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora, de este procedimiento se suplicaba que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) nulidad del secuestro de aguas que ha venido realizando la demandada.

b) declaración de que, conforme al acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Aguas El Carmen de 21 de enero de 1986, la deuda que mantenía la actora con la misma ascendía a 3.129,71 euros, con nulidad de las cuentas y balances adoptados posteriormente por la demandada en cuanto aprueben una deuda en cuantía diferente.

c) condena de la demandada a indemnizar por los perjuicios ocasionados por la falta de suministro de agua a la actora desde enero de 1986 hasta diciembre de 2014, lo que cifra en la cantidad de 15.020,43 euros.

d) declaración de que la actora, como titular de una participación en la Comunidad demandada, tiene derecho a una dula de doce horas de agua cada treinta días, condenando a ésta a señalar fecha exacta de comienzo de la dula y las horas que le corresponde.

e) condena a la demandada a que facilite a la actora la información sobre la administración de la Comunidad y a respetar los derechos que a la misma le corresponde como partícipe.

La sentencia estimo en parte la demanda y es recurrida por ambas partes.

La actora solo recurre el pronunciamiento de la sentencia '3.- Declarar que la Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano , como titular de la participación nº 8 en la Comunidad de Aguas El Carmen, le corresponde una dula de doce horas de agua cada treinta días o el aprovechamiento del agua que le corresponda en proporción a su participación, condenando a la demandada a a entregar el precio de la venta del agua que le corresponda a la Comunidad de Bienes en proporción a su participación' La demandada recurre a) la falta de legitimación de la parte actora que fue desestimada en primera instancia, b) la declinatoria que fue solo estimada en parte en primera instancia, c) la condena al pago a la comunidad hereditaria cuando la parte actora es la comisión liquidadora de la comunidad hereditaria, d) que el secuestro de las aguas se acordó en junta general, al aprobarse la cuentas donde se recogía la aminoración del quatum de la deuda de la actora, en aplicación del art. 8 de la ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario de 27 de diciembre de 1956 que se convoco debidamente a la comunidad de herederos.



SEGUNDO.-La parte actora la comisión liquidadora de la comunidad de de bienes de herederos de D. Aureliano . Nombrada en la suspensión de pagos que se sigue en el juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria, interpone la presente demanda para hacer valer la condición de titular de una dula de la comunidad de Agua demandada, lo que se refleja en los pedimentos de su demanda.

La actora reconoce en su demanda que ella conforme se recoge en el procedimiento de suspensión de pagos le debe a la demandada 3.129,71 euros, pero esta no le ha dado el agua que le corresponde, desde enero de 1986 hasta diciembre de 2014, lo que cifra en la cantidad de 15.020,43 euros.

Ejercita una la actora una demanda de reclamación de cantidad y de reconocimiento de su participación en la comunidad y le corresponde una dula de doce horas de agua cada treinta días. Todo ello para beneficio del concurso de acreedores, pues la cantidad la reclama la comisión liquidadora y no la comunidad hereditaria.

Por lo que hay que tener en cuenta que quien es la parte actora no es la comunidad hereditaria, sino la comisión liquidadora y frente a ella se desestima, se estima parcial o íntegramente la demanda. Con este argumento ya puede procederse, a estimar el recurso de la demanda en cuanto a que la condena al pago no puede ser a favor de la entidad comunidad de herederos sino comisión liquidadora de la comunidad de herederos, revocándose la sentencia en este punto.



TERCERO.- El recurso de la actora, versa unicamente en que la comunidad de regantes en la actualidad vende su agua al Ayuntamiento de Teror y vende todas las participaciones de todos los comuneros y la propia sentencia recoge que se le reconozca su derecho en la comunidad y condenando a la demandada a a entregar el precio de la venta del agua que le corresponda a la Comunidad de Bienes en proporción a su participación.

Entiende la actora, que ello es contrario a la Ley Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario de 27 de diciembre de 1956, que establece en su art. 7 que cada miembro podrá disponer libremente de sus aguas aunque sujetándose a las reglas que por órgano estatutario competente se adopten para mayor aprovechamiento del caudal.

Según los estatutos el agua se ha de destinar al riego de terrenos, siempre ha sido así aunque los comuneros es la vendían a D. Aureliano , este se la compraba a los comuneros no a la comunidad y se la vendían, directa y libremente no por un acuerdo de la comunidad de regantes.

La demandada señala que desde tiempo inmemoriales la comunidad no reparte las dulas sino que vende el agua, pues carece de infraestructura para su reparto, siempre la ha vendido y ciertamente antes a D. Aureliano . Y por ello es por lo que la declarada en suspensión de pagos le debe dinero por no pagar el agua.

No consta expresamente una acuerdo sobre la venta del agua al Ayuntamiento de Teror ni el destino que este hace del agua, y los mas cierto es que en esta demanda no se pedía ni la nulidad de este acuerdo o el cese de la referida practica, siendo introducida en esta segunda instancia, por lo que no puede ser objeto de esta apelación al tratarse de una cuestión nueva.

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la LEC artículo 456.1 acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'.

Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación . La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia.

La actora ya sabia pues conocía las actas de la juntas de la comunidad demandada, que le fueron entregadas en las Diligencias previas ante el Juzgado de 1 ª instancia n.º 16 de Las Palmas de G.C. que no se entregaban dulas sino que se vendía el agua, recibiendo los comuneros el importe correspondiente de la venta y que no existía esta infraestructura, para entregar las dulas. Luego en vez de condenar a la demanda a la entrega del agua se la condena a pagar el precio de la misma como se hace con todos los comuneros, luego si COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano , entendía que esta practica era contraria a la ley debió de solicitar el cese de la misma.

Por lo que procede desestimar el recurso de la actora.



CUARTO.- Que la COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano , tiene capacidad par entablar juicios en beneficio de la liquidación para provecho de los acreedores del suspenso, es una cuestión a la que no se opone el la parte demandada, esta recurre en apelación la falta de legitimación de la actora, por que en la suspensión de pagos por el juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de esta cuidad dicto auto de fecha 17 de septiembre de 2.017(no consta que sea firme) acordando la suspensión de manera inmediata de los miembros que actualmente dicen representar a la Comisión Liquidadora en sus funciones.

La referida comisión estaba integrada por la entidad HEMORATO S.L., la entidad MORALES DEL TORO y D.

Lázaro . Estos son los que otorgaron el poder para pleitos del presente procedimiento.

En el auto de 17 de septiembre de 2.017, se les suspende de manera inmediata, pero no se declara nula sus actuaciones anteriores.

El artículo 30.2 de la LEC. señala - que la legalidad del poder se determina por la fecha en que se otorgó y que el mismo no se extingue por los cambios del órgano de administración producidos en el seno de las personas jurídicas representadas .

Luego la parte actora si tiene capacidad procesal. Alega la demandada que el poder no es valido se da un poder para pleitos en base a otro poder otorgado por D. Lázaro a la entidad HEMORATO S.L. y a la entidad MORALES DEL TORO, la valoración de la suficiencia del poder la realiza el Notario, y examinado el mismo por este Tribunal, se señala en el poder que se otorga para hacer escrituras publicas para cumplir el convenio y si para cumplir el convenio es necesario reclamar parte del activo de la comunidad hereditaria mediante un proceso el poder lo incluye.

Las comisión liquidadora tiene poder para otorgar el poder y legitimación activa para ejercitar la acción para reconocer un crédito de la suspensa. El hecho de que hoy en día este cesada, no hace nulo lo hecho con capacidad de actuación siendo la actual comisión liquidadora la que deberá en su caso desistir de este proceso o de la acción.



QUINTO.- El siguiente motivo del recurso, versa sobre la validez de la comisión Liquidadora cuestión que ya ha sido resuelta por el Juez de Primera Instancia, que es el competente para suspenderla y que así lo ha hecho auto que dice la parte que recurrió en apelación.



SEXTO.- Manifiesta la COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN, que en junta general se aprobó el secuestro de la agua para el pago de la deuda de la COMUNIDAD HEREDITARIA. Funda esta solicitud en que el secuestro de las aguas que corresponden a la Comunidad de Bienes se regula en el art. 8 de la Ley de Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario de 27 de diciembre de 1956 En apoyo de este hecho, nombra varias juntas, desde el año 1986 hasta el año 2016.

Estas juntas no aprueban, el secuestro de las aguas, sino que aprueban las5 cuentas anuales donde se recoge esta partida, debiendo de haberse acordado expresamente, con un orden del día, relativo al secuestro para que la COMUNIDAD HEREDITARIA, conociera que se iba a votar y poder acudir a defenderse.

Y como se recoge en la sentencia de instancia 'En todo caso debe señalarse que el art. 8 de la citada Ley de 1956 no regula el secuestro de las aguas que pudiera corresponder a un partícipe como forma de obtener el cobro de las cantidades que adeude a la Comunidad de Aguas sino que establece que 'para atender los gastos que se origine, y a falta de otros recursos, cabrá realizar derramas en proporción a las respectivas cuotas o participaciones pudiendo decretarse también para dicha finalidad el secuestro de las aguas en lo puramente indispensable para la misma(...)' por lo que el secuestro tan sólo se regula como forma extraordinaria de obtención de recursos'.

Tampoco queda probado que el secuestro de las aguas se acordara por las partes.

Y nunca se puede entender que la actora lo aceptase al no impugnar las actas pues en las mismas no esta este acuerdo.

SEPTIMO.- La demanda recurre, que la sentencia señala como probado que la comunidad hereditaria no fue debidamente convocada a las juntas de la comunidad de regantes.

La sentencia de instancia recoge textualmente.

'Nuevamente los argumentos de la parte demandada deben ser desestimados pues la representación de la parte actora aportó en la audiencia previa documentos que acreditan que la Comunidad de Bienes mantuvo el mismo domicilio que con anterioridad a la declaración de suspensión de pagos y que incluso dirigió a la demandada en el año 1987 una comunicación figurando ese mismo domicilio. Cuestión distinta es que pudiera plantearse problemas a la hora de reconocer a quien intervenía en representación de la Comunidad de Bienes pero dicha cuestión carece de relevancia por cuanto que, como admite la demandada, ni siquiera cursó notificación o citación alguna a la Comunidad de Bienes'.

Discrepamos en los señalado por la demandada que la legitimación para solicitar la declaración de que la Comunidad hereditaria no fue convocada a la junta corresponde a la comunidad hereditaria y no a la COMISIÓN LIQUIDADORA,. Si esta última tiene capacidad para defender los intereses económicos de la suspensa y reclamarlos en juicio tiene capacidad para alegar en estos juicio la excepciones que estime oportunas y las causa por la que la acción reclamada no esta prescrita.

Y por otro lado la sentencia no señala como probado que la entidad hereditaria no fue citada, sino que recoge que el secretario de declara en el juicio que no se le envió comunicación alguna. ES una declaración del secretario de la demandada que reconoce que nunca se notifico.

OCTAVO.- El ultimo motivo del recurso es incongruencia extrapetita, señala la apelante COMUNIDAD DE AGUAS EL CARMEN, que la parte actora en su demanda pide que se condena a la demandada a 11.890,27 €, la sentencia condena a 15.020,43 €.

Sin embargo en el punto cuarto de su petitum la actora pide que se condena a la demandada al pago de 15.020,43 €l, y que la misma se compense con la deuda de la actora a favor de la COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN por importe de 3.129,71 €.

El Juez de instancia se declaro incompetente para la compensación y no resolvió la misma pero la petición la demanda si se excluye la petición de compensación es de 15.020,43 €.

La falta de competencia del Juzgado de 1ª Instancia para conocer de la compensación es clara, COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano , actuá en interés de los acreedores de la suspensa y a ellos hay que satisfacer su crédito, con los activos de la comunidad de herederos y en proporción a lo debido cuando el activo no sea sQue estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano , representado por el Procurador D./Dña. Juan Carlos Santiago Díaz, contra COMUNIDAD DE AGUAS EL CARMEN, representada por el Procurador D./Dña. Antonio L. Vega González, debo: 1.- Declarar la nulidad del secuestro de aguas realizado por la Comunidad de Aguas El Carmen respecto de las que tiene derecho a Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano como titular de la participación n.º 8; 2.- Condenar a la demandada a abonar a la Comunidad de Herederos la cantidad de 15.020,43 euros más los intereses devengados desde la presentación de la demanda; 3.- Declarar que la Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano , como titular de la participación n.º 8 en la Comunidad de Aguas El Carmen, le corresponde una dula de doce horas de agua cada treinta días o el aprovechamiento del agua que le corresponda en proporción a su participación, condenando a la demandada a a entregar el precio de la venta del agua que le corresponda a la Comunidad de Bienes en proporción a su participación; 4.- Condenar a la demandada a respetar los derechos de la Comunidad de Herederos Aureliano como partícipe de dicha Comunidad de Aguas.

5.- No efectuar especial declaración en materia de costas.

uficiente para cubrir todas las deudas. Si compensamos la deuda con la COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN, se le esta pagando su crédito sin saber si hay dinero suficiente para pagar todos los créditos en su totalidad y se desvirtuar la finalidad de la suspensión de pagos.

NOVENO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, por la actora condenando al pago las costas causadas en su recurso, conforme con el art. 398 de la LEC. Y estimar parcialmente le recurso de COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN, sin condenar a ninguna de las partes a las costas de este segundo recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Santiago Díaz, en nombre y representación de COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio L. Vega González en nombre y representación de la COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, el 14 de septiembre de 2017 en el juicio ordinario nº 1.180/15,debemos revocar parcialmente la misma que queda de la siguiente redacción: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE BIENES DE HEREDEROS DE Aureliano , representado por el Procurador D./Dña. Juan Carlos Santiago Díaz, contra COMUNIDAD DE AGUAS EL CARMEN, representada por el Procurador D./Dña. Antonio L. Vega González, debo: 1.- Declarar la nulidad del secuestro de aguas realizado por la Comunidad de Aguas El Carmen respecto de las que tiene derecho a Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano como titular de la participación n.º 8; 2.- Condenar a la demandada a abonar a la COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COMUNIDAD DE HEREDEROS la cantidad de 15.020,43 euros más los intereses devengados desde la presentación de la demanda; 3.- Declarar que la Comunidad de Bienes de Herederos de Aureliano , como titular de la participación n.º 8 en la Comunidad de Aguas El Carmen, le corresponde una dula de doce horas de agua cada treinta días o el aprovechamiento del agua que le corresponda en proporción a su participación, condenando a la demandada a a entregar el precio de la venta del agua que le corresponda a la Comunidad de Bienes en proporción a su participación; 4.- Condenar a la demandada a respetar los derechos de la Comunidad de Herederos Aureliano como partícipe de dicha Comunidad de Aguas.

5.- No efectuar especial declaración en materia de costas.

2º.- Se imponen a la parte actora-apelantes las costas de esta alzada causadas por su recurso. Con relación a las costas de la apelación de la COMUNIDAD DE AGUAS DEL CARMEN, no se hace pronunciamiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Secretario/