Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 26/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0008627
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 26/2019- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000251/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA
Apelante: Dña Belen .
Procurador.- D. RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ.
Apelado: ESTRELLA RECEIVABLES LTD.
Procurador.- D. JOSE SAPIÑA BAVIERA.
SENTENCIA Nº 9/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veinte de enero de dos mil veinte .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA
CATALÁN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 251/2017, promovidos por ESTRELLA RECEIVABLES
LTD contra Dña Belen sobre 'reclamación de cantidad ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Dña Belen , representado por el Procurador D. RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ
y asistido del Letrado D. MANEL PASTOR VICENT contra ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representado por el
Procurador D. JOSE SAPIÑA BAVIERA y asistido del Letrado Dña ISABEL GERMES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, en fecha 3.9.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000251/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Sapiña Baviera en nombre y representación de Estrella Receivables LTD contra Dª Belen en reclamación de ocho mil quinientos sesenta y seis euros con tres céntimos (8566,03euros), importe del principal del saldo deudor que a fecha 29 de septiembre de 2014 presentaba la cuenta vinculada al contrato de Tarjeta Visa Barclays Plus formalizado el 22 de agosto de 2003, debo condenar y condeno a Dª Belen a que pague a Estrella Receivables LTD la cantidad de seis mil dos cientos nueve euros con treinta y tres céntimos (6209,33 euros ), que se incrementará con el interés de demora procesal contemplado en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.Cada parte litigante abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación', que se aclaró por auto de fecha 30.10.2018 del siguiente tenor literal 'Que se rectifica el error material manifiesto advertido en el primer párrafo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia, y en consencuencia, se elimina la mención siguiente: 'medios probatorios que consisten en la prueba documental adjuntada con la demanda y la aportada en el acto de la audiencia previa, lo que ha permitido al amparo del art.

429-8º el dictado de sentencia sin previa celebración de juicio.' -Que no ha lugar a corregir el error aritmético o de cálculo aducido, el cual se considera inexistente, y subyaciendo en realidad una disconformidad de la parte demandada con la valoración y apreciación de las pruebas que efectúa la sentencia deberá articularse la misma mediante el medio de impugnación correspondiente. Contra este auto no cabe recurso alguno.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Belen , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15.1.2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepción hecha de los plazos procesales debido al exceso de carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia dictada en atención a los siguientes:
PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la oposición al pago deducida frente al requerimiento practicado en procedimiento monitorio, iniciado previa solicitud del demandante en reclamación de 10.050,25 euros derivados del uso por la demandada de la tarjeta de crédito 'Visa Barclaycard Plus' en virtud de la solicitud formulada por la demandada el 1º de septiembre de 2003, deuda que en contestación al requerimiento practicado por el Organo jurisdiccional fue desglosada en 8.566,03 euros de principal, 1.066,20 de intereses remuneratorios, 320 euros de comisiones por impagados y 98,02 euros en concepto de seguro de protección de pagos, renunciando en el propio escrito la actora a la reclamación por los dos últimos conceptos, por lo que fijó el débito en 9.632,23 euros y alegando lo que a su derecho convino a efectos del control de abusividad, recayendo Auto el 22 de noviembre de 2016 admitiendo la renuncia efectuada a las comisiones, declarando nulas de pleno derecho tales clásulas y también la relativa a intereses moratorios por no superar el doble control de transparencia, admitiendo con ello el procedimiento monitorio por 8.566,03 euros de principal. Y la sentencia dictada en el procedimiento ordinario que siguió a la oposición al procedimiento monitorio, tras reiterar la nulidad de las cláusulas por abusivas, estima en parte la demanda deducida al quedar acreditado con la pericial practicada que en la liquidación practicada el demandado no ha tenido en cuenta que de los 20.404,40 euros ya abonados por la demandada durante la dilación contractual, el actor había imputado 2.356,70 euros al pago del capital dispuesto con la tarjeta, por lo que reduce el importe de la condena a 6.209,33 euros, sin proceder a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito conforme a la Ley de Represión de la Usura ni a la declaración de cobro indebido, al no hacer uso la parte demandada del instituto de la reconvención ni alegar la existencia del crédito compensable, conforme al artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y frente a la dicha Sentencia se alza la parte demandada sosteniendo, en síntesis: que alegó la nulidad del negocio causa de pedir de la actora por infracción de la Ley de represión de la Usura, nulidad de carácter radical y absoluta, originaria, lo que puede excepcionarse sin necesidad de reconvención alguna, siendo nulos los intereses remuneratorios pactados, por lo que el demandado no está obligado a restituir el principal, menos los pagos realizados por cualquier concepto; y, subsidiariamente, dada la nulidad de cláusulas declaradas por la Sentencia, se otorgue a la dicha declaración efectos 'ex tunc', compensando las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de ello con el crédito del actor, al haber opuesto el demandado la compensación por tal causa, pues tras aplicar los abonado por todos los conceptos al principal reclamado (cantidad concurrente) la demandada sería aún acreedora de la actora por 10.277,22 euros.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose de tal modo definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y comenzando por el primer motivo de recurso, esto es, que su oposición a la demanda se basó en la nulidad del negocio jurídico y que el Organo jurisdiccional ha de resolver sobre tal alegación, so pena de incurrir en incongruencia, procede su estimación. La demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación sostuvo que el contrato infringía las disposiciones de la Ley de Represión de la Usura de 1903, conocida como Ley de Azcárate por ser el interés estipulado (osciló entre el 23,6 y 29,46%) notablemente superior a la media de intereses de los créditos al consumo (8,63%), no habiendo circunstancias que justifique la desproporción, por lo que el contrato es nulo por usurario, debiendo las partes restituirse lo recibido en virtud del contrato nulo, por lo que si el principal recibido lo fue de 10.000 euros y habiendo abonado 20.000, nada debe a la actora.

E igualmente adujo la compensación, por cuanto las cláusulas relativas a intereses, comisión por disposición de efectivo y comisión por impago no superaban el control de transparencia siendo nulas y teniéndose por no puestas, habiendo satisfecho la demandada en aplicación de las cláusulas nulas una cantidad muy superior a la reclamada en concepto de principal, por lo que han de extinguirse ambos créditos en la cantidad concurrente, no debiendo nada por tanto al actor. Y dispone el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: '1. Si, frente a la pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiere resultar. 2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por presupuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante Decreto. 3. La sentencia que en definitiva se dicte, habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los párrafos anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrá fuerza de cosa juzgada'.

Nuestro Tribunal Supremo, y sin distinción entre supuestos de nulidad absoluta o anulabilidad, e, incluso, de una sola cláusula contractual, ha considerado que 'frente a una reclamación que se basa en un incumplimiento contractual de las obligaciones asumidas por una de las partes en un contrato, en este caso, en la cláusula quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006, la demandada puede pedir que se declare la nulidad de la cláusula, mediante una reconvención, o excepcionar la nulidad para que no prospere la reclamación fundada en la infracción de la cláusula. La reconvención viene regulada en el artículo 406 de la LEC y tiene la consideración de una demanda, razón por la cual se da traslado de ella al demandante reconvenido para que conteste ( artículo 407 LEC). La cuestión suscitada requiere de un concreto pronunciamiento judicial de estimación o desestimación de la declaración de nulidad solicitada. Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la reclamación del demandante, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y, en la medida en que se constituye un presupuesto de la pretensión ejercitada en la demanda, desestimar esta pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo. El artículo 408.2 LEC establece un trámite procesal especial para esta excepción, porque concede al demandante la facultad de solicitar del juzgado que le conceda un plazo de diez días para contestar a la alegación de nulidad. La concesión de este trámite depende de que sea formalmente solicitado por el demandante, debemos entender que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la contestación a la demanda. Ya se haya pedido a tiempo este trámite y, consiguientemente, se haya concedido, ya se haya dejado de pedir, la alegación de nulidad del acuerdo contractual da lugar a que el tribunal examine, como presupuesto de la pretensión o reclamación del demandante basada en dicho acuerdo, su validez, a los meros efectos de estimar o desestimar la pretensión del demandante' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2015). En consecuencia, el Legislador, en el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, permite por vía de excepción, esto es, de lo que se ha acuñado como 'excepción reconvencional', oponer la anulabilidad del negocio jurídico en que el actor funda su prentensión.

Y lo mismo ha de predicarse de la también opuesta compensación de créditos, por cuanto, como tiene declarado el Alto Tribunal, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 2013, 'el legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' . Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

Por tanto, la excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada. Y con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues, pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante'.

Y todo ello aun cuando el actor no haya hecho uso de la facultad que le otorga el precepto comentado, por cuanto el precepto comentado le otorga tal expectativa procesal al actor (la alegación 'podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención' en el caso de la compensación, o 'podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad' en el mismo plazo), no imponiendo carga alguna al demandado que ha formulado la nulidad del negocio jurídico o la compensación de créditos.

Por todo ello, el Organo jurisdiccional debió resolver sobre las dichas excepciones de nulidad y de compensación, aun cuando no se formularan como demanda reconvencional, siendo incongruente la Sentencia dictada en cuanto no entra a conocer de ellas, por lo que la Sala sí entra a resolver sobre las mismas, con estimación del motivo de recurso.



CUARTO.- Y opuso el actor, en primer lugar, la nulidad del contrato que tarjeta de crédito que a las partes vincula, de 1º de septiembre de 2003, , por encubrir una operación crediticia que vulnera lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1.908, comúnmente conocida como Ley de Azcárate, que no sólo se aplica a los contratos de préstamo 'stricto sensu', sino también a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero cualesquiera que sea la forma que revista el contrato. Y en el presente supuesto, se otorga un crédito a utilizar mediante el uso de la tarjeta o tarjetas de crédito que se expiden comunicando el Banco al titular principal en cada momento un límite máximo (el 'Límite de Crédito'), no pudiendo exceder el total dispuesto en cada momento, los ingresos o transferencias en efectivo, los pagos y las disposiciones en efectivo, junto con los intereses, comisiones y gastos que, en su caso, se devenguen, de tal límite de crédito, el cual podrá ser modificado por el Banco mediante comunicación al titular Principal en cada momento. Y admitiendo la posibilidad de exceso de tal límite, en cuyo caso el Banco podrá cargar en la cuenta bancaria designada tal exceso. Y se pacta igualmente el pago de comisiones por expedición y renovación de tarjeta, por disposición de dinero en efectivo, e interés aplicable del 1,80% mensual, consignando, además, que el mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio, previendo la capitalización de los intereses no satisfechos que devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal dicho.

E informando de que el TAE de la tarjeta es del 23,9%, y conviniendo las partes la forma de pago aplazado de cuantas cantidades adeude al Banco por cualquier concento en relación con la emisión, disposición del crédito y utilización de la tarjeta (al clausurado de la solicitud). O lo que es lo mismo, nos hallamos ante un crédito de los acuñados como 'revolving', consistentes, en síntesis, en la concesión de una línea de crédito por una entidad financiera a un cliente, con un límite establecido del que puede disponer durante un tiempo determinado en determinadas condiciones, que son esencialmente las expuestas, conforme a lo pactado en su día.

Y a efectos de resolución del recurso, de necesaria invocación la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2015: '1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: ' [s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales' .

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: ' [l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' .

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero' .

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobre endeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado (...)'.

Y, en el supuesto de hecho que la Sala enjuicia, el TAE (precio real del contrato al incluir comisiones y gastos) pactado en el año 2003 lo fue del 23,9%, siendo así que en la fecha de la convención la Tasa media ponderada para todo tipo de operaciones activas y pasivas con independencia de los plazos publicada por el Banco de España quedó fijada en el 8,63 y el interés legal del dinero en el 4,25% (documental a los folios 147 y 149). Es más, con la prueba pericial practicada resultó probado que durante la dilación contractual (el último apunte en la cuenta se produce en noviembre de 2013), amén de una forma más que ambigua de facturación, se produjo un incremento unilateral de la l TAE, aplicándose hasta el 1º de abril de 2012 el del 26,5% para compras y utilización de servicios en establecimientos adherido al sistema y del 27,5 TAE para disposiciones de efectivo en cajeros y transferencias de fondos. Y ascendiendo la TAE liquidada a partir del 1º de abril de 2012 del 29,46%, que, como se ha dicho más arriba se aplica de nuevo para las cantidades no satisfechas (incluidos los intereses) en concepto de intereses moratorios. Y concluye el Perito que el actor ha realizado disposiciones de fondos (compras con tarjeta y disposiciones en cajero automático) por 10.922,73 euros, habiendo pagado por ello ya 20.404,40 euros y reclamándole el Banco en la demanda que inició el procedimiento monitorio por serle en deber a pesar de ello 10.050,25 euros.

Por todo ello, y no resultando siquiera alegadas circunstancias expecepciones que llevaran a la demandada a concluir tal precio del crédito, procede reputar el contrato celebrado como usurario, en aplicación del precepto dicho de la Ley de Represión de la usura.



CUARTO.- Y las 'consecuencias del carácter usurario del crédito', acuñado como 'revolving', como sanciona el Pleno de la Sala Civil en la Sentencia invoada, 'no puede ser otras que su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como ' radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida (...)'.

Y en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala, ha quedado acreditado que el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior (20.404,40 euros) a la que recibió (de 10.922,73 euros dispuso), por lo que, con estimación del motivo de recurso, procede desestimar la demanda deducida, al haberse opuesto la nulidad del negocio exclusivamente como causa de oposición a la acción ejercitada.



QUINTO.- Por todo ello, y sin entrar a resolver por innecesario de los motivos de recurso relativos a las consecuencias de la abusividad de las cláusulas contractuales declarada por el Juzgador de Primera Instancia por superfluo, alegada como compensación de créditos en la cantidad concurrente, procede la desestimación de la demanda deducida, con imposición al actor del pago de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Y, en orden a las costas causadas ante esta instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en orden a ellas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ricardo Manuel Martín Pérez, en nombre y representación de doña Belen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Valencia el 27 de julio de 2018 en el Juicio ordinario 251/2017, que trae causa de la oposición deducida al requerimiento de pago practicado en el procedimiento monitorio 1.953/2015.



SEGUNDO.- Revocar íntegramente dicha Resolución. Y, en su lugar: A) Se declara la nulidad del contrato que a las partes vincula, celebrado entre las partes el 1º de septiembre de 2003, opuesta por el Procurador de los Tribunales dicho en la representación que ostenta.

B) Se desestima la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales don José Sapiña Baviera en nombre de 'Estrella Recivables, LTD', contra doña Belen , en reclamación de cantidad.

C) Se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella formuladados.

D) Se imponen al demandante el pago de las costas causadas en la primera instancia.



TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas devengadas antes esta alzada afecta.



CUARTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 27 de enero de 2017, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de prestarlo.

Así por ésta nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.