Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 350/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/002134NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0002134
Recurso apelación juicio verbal desahucio LEC 2000 / E_Recurso apelación juicio verbal desahucio LEC
2000 350/2019O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo -
UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia - ZULUP Autos de Juicio verbal desahucio
170/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Carlos
Procurador/a/ Prokuradorea:INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO
Abogado/a / Abokatua: LARA PEREZ DE LA TORRE
Recurrido/a / Errekurritua: Hortensia
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJAAbogado/a/ Abokatua: ASIER SAEZ URIBE
S E N T E N C I A N.º 9/2020
ILMAS. SRAS.D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHOD.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZD.ª CARMEN
KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio 170/2018 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD, a instancia de D./Dª. Juan Carlos , apelante - demandado,
representado/a por el/la procurador/a D./D.ª INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO y defendido/a por el/la
letrado/a D./D.ª LARA PEREZ DE LA TORRE, contra D./D.. Hortensia , apelado/a - demandante, representado/
a por el/la procurador/a D./D.ª ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª
ASIER SAEZ URIBE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

)
PRIMERO.- ) Con fecha 18 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Álvaro González Carranceja, en nombre y representación de Dña. Hortensia , contra D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Dña. Inés Elena Rodríguez Molinero, y DECLARO haber lugar al desahucio por precario, CONDENANDO al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a desalojar, dejar libre y expedita de enseres y moradores a favor de la actora, la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , de Leioa, que ocupa sin título alguno esgrimible frente a la propietaria, y sin pagar renta ni merced, bajo apercibimiento de lanzamiento. Igualmente, condeno al demandado al pago de las costas.' ))

SEGUNDO.-) Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 350/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.)

TERCERO.-) No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 10 de diciembre de 2019.)

CUARTO.-) En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales. VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se ha centrado en los siguientes aspectos: Por la Sra. Hortensia se formuló demanda de desahucio por precario, respecto de la finca piso sitio en Leioa CALLE000 nº NUM000 . Señalaba ser propietaria de la citada vivienda, explicaba los detalles del origen de su propiedad y argumentaba en este contexto, como tras la ruptura del matrimonio de la actora con el Sr. Roque que, la citada finca fue ocupada a titulo gratuito y sin que mediara ningún tipo de contraprestación por los padres del Sr. Juan Carlos (Dña Olga y D. Valeriano ) ocupación que se mantuvo hasta el fallecimiento de los mismos. Ocurrido el fallecimiento de la Sra. Ángeles , ocupó la vivienda un hermano del difunto ex esposo de la Sra. Hortensia , D. Juan Carlos sin titulo para ello, instando en su consideración el desahucio por precario del mismo y subsiguiente lanzamiento.Se formuló por la representación de D. Juan Carlos oposición al desahucio, señalando en primer lugar la compra de la vivienda litigiosa lo fue por la madre del Sr. Juan Carlos , (la Sra. Ángeles ), adquiriendo por ello, la Sra. Hortensia , el compromiso de que podía residir en la vivienda la familia de su exmarido siempre que lo necesitara. Relataba como la Sra. Hortensia compra la finca litigiosa asumiendo ella íntegramente el precio de la misma, inscribiéndose la finca con carácter presuntivamente ganancial. Exponía como la actora y su ex esposo el difunto Sr. Roque nunca han residido en la citada vivienda, en la cual han residido siempre los padres de este último y del demandado D. Juan Carlos y ello hasta el óbito de ambos progenitores. En fecha 10 de Junio de 1.992 la actora y su esposo se separan, otorgan capitulaciones matrimoniales modificando el régimen matrimonial ganancial por absoluta separación de bienes; en dichas capitulaciones se adjudican todos los bienes a la actora, en su consecuencia la actora inscribe el dominio de la vivienda que nos ocupa. Señalaba que previa adjudicación de todos los bienes, su entonces esposo (ex esposo) y la Sra. Hortensia acordaron con respecto a la vivienda litigiosa que, la familia de D. Roque pudiera siempre residir en la misma y ello siempre que lo necesitasen, por lo que consideraba existe un acuerdo claro e inequívoco que legitima al demandado a ocupar la vivienda. Los padres del demandado Sr. Juan Carlos y el hermano del mismo (ex esposo de la actora) fallecen; siendo que los primeros siempre han residido en la citada vivienda. En este sentido alegaba cuestión compleja por cuanto existe pacto expreso que permite a la familia del Sr. Juan Carlos residir en la vivienda litigiosa siempre que lo necesitara. Como decimos en este punto alegaba cuestión compleja.Tras los trámites pertinentes la sentencia de la instancia estima la demanda, dando por tanto lugar al desahucio por precario.Frente a dicha resolución se alza la representación de D. Juan Carlos que sustancialmente viene en reiterar aquellas consideraciones tanto fácticas como jurídicas que ya sostuviera en la instancia, reproduciendo la excepción de inadecuación de procedimiento por existencia de cuestión compleja. Hacía por último consideración respecto a la posible concurrencia de la Usucapión y en favor del demandado Sr. Juan Carlos .La parte apelada representación de la Sra. Hortensia instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Explicitados términos del debate y consignados los motivos del recurso de apelación, para resolver la cuestión debatida debemos comenzar explicitando y tal y como expresábamos en nuestra sentencia dictada en Rollo 313/19 '.......

SEGUNDO.- Debemos señalar que como expresa la SAP, Alava Civil sección 1 del 14 de octubre de 2014 '..........

TERCERO .- El precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( SS.TS. 13 de febrero de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 ). La jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, S.TS. 31 de enero de 1995 .

El precario puede consistir, y así lo ha venido a entender la Jurisprudencia de la Sala 1ª del T.S. (S. de 30 de octubre de 1986) bien en un contrato, a modo de comodato ex. art. 1.750 del Código Civil , sin contraprestación y resoluble a voluntad del concedente, bien en una situación posesoria basada en la mera tolerancia o incluso licencia del propietario, ex arts. 444 y 1.941 del Código Civil , consentida expresamente por el dueño, que es un verdadero poseedor, aunque dicha posesión no es hábil para usucapir conforme se desprende del art. 1.942 del Código Civil , o, por último, el precario desde la perspectiva procesal que abarca tanto la posesión concedida o con licencia, como la tolerada o la que carece de título alguno.......'Recogíamos en nuestra sentencia de fecha SAP, BIZKAIA Civil sección 3 del 13 de diciembre de 2018 '......

SEGUNDO.- Desahucio por precario. Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 361/2015 de 6 Oct. 2015, Rec. 322/2015. Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 ...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos y la discusión de cualquier cuestión 'compleja' acerca del derecho a poseer; quedando fuera las cuestiones referidas a la propiedad (la usucapión o la nulidad de los títulos de propiedad, o la realidad, validez o eficacia del dominio inscrito)......'.Expuesto lo que antecede no resulta baladí hacer referencia y en torno a la valoración de la prueba. El recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez «a quo» en la sentencia apelada.Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de las facultades que le confieren los artículos 316 y 376 L.E.C ., debe partirse, como afirma reiterdamente la jurisprudencia, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto procesal de la prueba, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos y partes en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia pues el visionado de los soportes informáticos en que se documentan dichos actos procesales no obedece a la misma finalidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, SS.TC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 . Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales, S.TC. de 1 de marzo de 1993 y S.TS. de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998.



TERCERO.- Expuesto lo que antecede examinadas las actuaciones estas no permiten llegar a consecuencias divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Efectivamente y desde lo precisado con anterioridad, debemos señalar y como recoge, a nuestro entender, certeramente la resolución recurrida no existe inadecuación de procedimiento en la medida en que la cuestión debatida se centra en determinar si el uso que se argumenta es meramente tolerado o es suficiente para enervar la acción de desahucio. O dicho en otras palabras, en definitiva aquí no se cuestiona el titulo de la actora; constando la titularidad registral a su favor; lo que en definitiva se viene en oponer por la demandada es la existencia de un título que habilita para poseer como es el poder utilizar la vivienda otorgado a la familia del difunto Sr. Juan Carlos . Esta es la cuestión que desde las premisas significadas tiene cabida en el procedimiento de desahucio por precario. Por tanto, y abundando en los argumentos de la sentencia de la instancia no puede ser admitida la inadecuación de procedimiento.Ciertamente la oposición de fondo a la acción de desahucio se ha desarrollado en los términos ya vistos, y que se contraen a señalar que la vivienda litigiosa a pesar de ser adquirida como ganancial por el ex esposo de la actora Sr. Roque fue pagada realmente por su madre, por lo que al momento de la liquidación de gananciales se adjudicó a la Sra. Hortensia , pero, y en ello señalaba, con la condición de que permitiera la residencia de su familia siempre que lo necesitara. Es en este acuerdo que al entender de la parte demandada es claro y preciso en que apoya su posesión, y por ende que legitima al demandado a permanecer en la vivienda por ser hermano del difunto Sr. Roque .Examinadas las actuaciones debemos concluir en idéntico sentido que concluye la sentencia recurrida: la actora aporta la documental pertinente que acredita su titularidad, que el Sr.

Roque ocupa la vivienda, se ha identificado por ello a quien ocupa la vivienda, sin que por parte del demandado se haya acreditado su título y ello en la medida en que el pacto en los términos amplios que pretende no consta en Capitulaciones Matrimoniales de los cónyuges Srs. Roque y Hortensia , la actora exclusivamente reconoce que se pactó el uso por los difuntos padres del Sr. Juan Carlos y hasta su fallecimiento ya ocurrido, y lo reconoce como pacto verbal, pero no una extensión a distintos familiares, como el demandado. No se ha acreditado por tanto en este sentido el pacto en los términos que pretende el demandado como habilitante de la posesión de la vivienda que ocupa.Por todo lo cual, y desde el análisis de la prueba se llega sin especial forzamiento a la conclusión de que la actora ha probado lo que se incumbe su propiedad y la posesión por un tercero, y el demandado no ha acreditado la posesión en terminos obstativos a dicho titulo y mas allá de la mera tolerancia.En cuanto a la Usucapión extraordinaria que en esta alzada argumenta la parte apelante, es obvio que constituye un hecho ex novo que no puede ser alegado dado el principio de imposibilidad de introducir en apelación cuestiones nuevas y divergentes del planteamiento formulado por las partes en la instancia.En su consecuencia procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida.En cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer a la parte apelante las que se hubieren generado en esta alzada.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Juan Carlos Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE GETXO DE FECHA 18/12/2018, EN AUTOS DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO Nº 170/2018 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000035019. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

)Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.