Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 297/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000009/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a quince de enero de dos mil veinte.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 297/2019, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 694/2018 - 00del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dª Debora, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR VICARIO DEL CAMPO y asistida por la Letrada Dª MARÍA BLANCA MARTÍNEZ DEL CAMPO; parte apelada, D. Luis Pedro, representado por la Procuradora Dª CRISTINA FUSTER BENEDI y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL PIAZUELO MARTÍNEZ, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 29-03-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuster Benedí, en nombre y representación de D. Luis Pedro frente a DÑA. Debora, representada por la Procuradora Sra. Victoria del Campo, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado el 10 de marzo de 2015, en los autos nº 31/15, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar del menor Pedro Miguel será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor a la salida del colegio del menor por la tarde, o en periodos no lectivos a las 16'00 h en el domicilio del progenitor que finalice semana de custodia, hasta el lunes siguiente. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta la salida del colegio del martes y si este tambien es festivo por puente, a la salida del colegio el miércoles. El progenitor que inicie semana el día 31 de marzo tendrá consigo a Pedro Miguel hasta la salida del colegio del lunes día 8 de abril. * El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo al menor Pedro Miguel un día entre semana desde la salida del colegio o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos hasta la entrada al colegio al día siguiente, y que en defecto de acuerdo será los miércoles. * La vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio del menor hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio del menor hasta las 20'00 h del día 29 de diciembre, y 2.- Desde las 20'00 h. del día 29 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases. En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo al menor desde las 17'30 h hasta las 20'00 h. * Las vacaciones escolares de Semana Santa se regirán por la alternancia semanal de custodia. * Respecto de las vacaciones escolares de verano, régimen de comunicaciones, cumpleaños, y enfermedad del menor, se mantiene la regulación vigente acordada en el pacto de relaciones familiares en su día homologado. de fecha 23 de diciembre de 2014. Durante los periodos vacacionales el régimen de custodia compartida se suspende lo que implicará que se reanudará una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional (iniciará periodo el que no hubiere tenido al menor la semana anterior al inicio de las vacaciones con independencia de que la última semana o la semana tras la reanudación del régimen ordinario no sea completa, procurando evitar situaciones absurdas cuando la semana incompleta de vuelta de vacaciones sea de 3 días o menos, como por ejemplo la finalización del próximo mes de agosto de 2019, entendiéndose prorrogada la segunda quincena de agosto hasta el lunes día 2 de septiembre). Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de los menores con el progenitor que no los tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc... 2º/ Respecto de los gastos de sustento diarios del menor cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, ropa, vivienda, etc...) cuando este se encuentren en su compañía. En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, libros de texto, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...), ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que, con efectos de 1 de abril de 2019, deberán realizar un ingreso inicial de 100 € cada uno de ellos hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 80 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades. Respecto de los gastos extraordinarios regirá igualmente lo acordado en la sentencia de 10 de marzo de 2015, conforme a lo acordado punto Cuarto del pacto de 23 de diciembre de 2014. 3º/ Con efectos de 1 de abril de 2019 cesa la obligación del Sr. Luis Pedro de abonar la pensión de alimentos para el hijo común Pedro Miguel establecida en la sentencia objeto de modificación. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de fecha 10-07-2019, con el resultado que obra en autos. Por Auto de fecha 24-10-2019 se acordó la exploración del menor Pedro Miguel, de la cual se dio traslado a las partes para alegaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-01-2020.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la parte demandada (Doña Debora), la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente solicita: la guarda y custodia del menor Pedro Miguel, subsidiariamente de mantenerse la custodia compartida: 1. - Que el menor Pedro Miguel pueda permanecer con su madre todas las tardes, la semana que le corresponde la custodia al padre, desde la salida del centro escolar hasta la finalización de la jornada laboral paterna recogiendo el padre al menor de casa de la madre o en la actividad extraescolar que corresponda si se da el caso; 2. - Que ambos progenitores acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro servicio especializado con la finalidad de poder mejorar su comunicación y de poder establecer pautas y criterios educativos homogéneos con su hijo, 3. - Que don Luis Pedro solicite ayuda especializada para favorecer la integración y adaptación de Pedro Miguel a su nueva realidad familiar en el entorno paterno, para mantener y reforzar una adecuada vinculación afectiva con su hijo, y para establecer criterios y pautas educativas adecuadas con el; que en cuanto al sistema de vacaciones para la Semana Santa, que comprenderán desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, se dividan por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre en los años impares con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

En cuanto a la contribución a los alimentos, si se fija la custodia individual se establezca la pensión acordada en el Convenio regulador, subsidiariamente que si se contribuye por ambos a los alimentos del menor lo sea en la forma prevista en el auto de medidas provisionales, tanto respecto a los gastos de sustento diarios, restantes gastos y extraordinarios; para el caso de que se confirme la Sentencia en lo relativo a la cuenta conjunta, que se ingrese la cantidad acordada en la misma todos los meses y no solo una primera vez y además cuando el saldo sea inferior a 80 €.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que ambas partes llegaron a un acuerdo (pacto de 23-12-2014) para que la custodia compartida de Pedro Miguel comenzara a regir una vez cumpliera el menor los 5 años.

Se ha practicado en autos informe pericial (arts. 348 y 80.3 CDFA), que recomienda la guarda y custodia compartida.

La audiencia del menor practicada en esta instancia, a parte de la edad del mismo, que no la hace especialmente relevante, no revela que el régimen pactado le sea perjudicial o sea aconsejable en su beneficio el cambio de estancias, sino que parece adecuado que no se introduzca en la actualidad ningún nuevo cambio en las condiciones cotidianas de la vida del menor, teniendo en cuenta además que la adaptación de este, desde el auto de medidas en que fue fijada la guarda y custodia compartida se está desarrollando sin problemas, por lo que consideramos que el régimen de custodia compartida pactado en su momento en razón a la edad del menor (custodia mixta) es lo más beneficioso para el mismo (art. 80.2 CDFA), y en consecuencia se desestima el recurso en su primer motivo.

Sobre las peticiones subsidiarias no parece aconsejable que se establezca una ampliación diaria con la progenitora, teniendo en cuenta la ausencia de problemas, hasta la fecha en el periodo de custodia paterna, la perito recomienda también al actor solicitar ayuda especializada para favorecer la integración del menor y establecer criterios y pactos educativos adecuados para él, lo que a priori en la actualidad y teniendo en cuenta lo que a continuación se expondrá, no se considera necesario, sí que en cambio convendría que ambos progenitores mejoraran su comunicación y establezcan pactos y criterios educativos homogéneos con su hijo, por lo que procede acoger la recomendación de la perito psicólogo y que acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro especializado a los efectos indicados.

CUARTO.-En cuanto al régimen de vacaciones, la parte apelada muestra su conformidad en que el sistema de períodos vacacionales de Semana Santa se fije como indica la recurrente, lo que parece razonable, teniendo en cuenta el sistema adaptado en el resto de períodos vacacionales.

En cuanto a la contribución a los gastos debe partirse de la guarda y custodia compartida fijada, la Sentencia de instancia parte de unos ingresos de ambos progenitores muy similares, las nóminas aportadas en esta instancia no reflejan unos ingresos superiores del progenitor de los que se tuvieron en cuenta en Primera instancia (un poco más de 1.000 € al mes), el concepto de renta exenta, obviamente no supone una mayor percepción económica, sino únicamente afecta al apartado de las retenciones fiscales que no varía el rendimiento neto real percibido mensualmente, que es el que se tuvo en cuenta en la Primera instancia, y no se contradice de manera sustancial en esta instancia a través de la documental aportada, por lo que procede mantener las medidas económicas que fija la Sentencia apelada, sin que sea necesario que la contribución de ambos progenitores sea mensual, bastando que se cumplan los condicionamientos que se establecen en aquella resolución.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dª Debora, contra la Sentencia de fecha 29-03-19 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 694/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, salvo en el apartado de las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, se dividirán por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre en los años impares con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Se recomienda a ambos progenitores que acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro servicio especializado con la finalidad de poder mejorar su comunicación y de poder establecer pautas y criterios educativos homogéneos con su hijo.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por Dña. Debora.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.