Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00009/2020
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono:985176747 Fax:985176746
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DSL
Modelo: S40000
N.I.G.: 33024 47 1 2013 0000272
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000302 /2013 0001
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000302 /2013
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. JESUS LOPEZ DE LERMA RUIZ
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Roque, GUARDADO VIAS Y OBRAS S.L
Procurador/a Sr/a. , SUSANA DIAZ DIAZ
Abogado/a Sr/a. ,
SENTENCIA Nº 9/20
En Gijón, a diez de Enero de dos mil veinte.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN, planteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 302/2013.01.19, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilTALLERES GUARDADO, S.L., integrada por el Letrado Sr. D. Jesús López de Lerma Ruiz, y delMinisterio Fiscal, contra D. Roque y GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L.,representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Susana Díaz Díaz y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Luis Menéndez Llana, sobre oposición a la calificación del concurso de acreedores.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad TALLERES GUARDADO, S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en las siguientes causas, de las que no se aparta ni amplía el Ministerio Fiscal en su dictamen:
1.- La existencia de culpa grave en el órgano de administración de la sociedad en la generación o agravación de la insolvencia, apelando a la cláusula general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal .
2.- El incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso,toda vez que la situación de insolvencia era sobradamente conocida con una antelación superior al límite temporal establecido en el artículo 2 de la Ley Concursal . Artículo 165.1º de la Ley Concursal .
3.- Irregularidad contable relevante ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ).
4.- Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud ( artículo 164.2.2º de la Ley Concursal ).
5.- Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de declaración de concurso ( artículo 164.2.5º de la Ley Concursal ).
SEGUNDO.-Antes de entrar en el análisis de las causas de culpabilidad del Concurso debe examinarse la alegación exculpatoria manifestada por la dirección letrada de D. Roque y de la concursada, que consideran que en el presente procedimiento concurre caducidad y, en su caso, extemporaneidad en la presentación de los escritos de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, argumentación que debe rechazarse de plano, primero, en relación con la caducidad del procedimiento, porque el Auto de fecha 3 de Abril de 2019 alcanzó firmeza y en él se acordaba la formación de la Sección Sexta, no habiéndose apreciado en momento alguno la caducidad invocada, y segundo, en relación a la preclusión del plazo para la presentación del informe y dictamen de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Público, porque como bien señalan la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 y el Auto número 60/2018, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 4 de Junio de 2018, en los Autos de Sección VI CALIFICACIÓN CONCURSO 440/2015, procedentes de este Juzgado de lo Mercantil, el informe de la Administración Concursal se presenta como necesario, no siendo el plazo de 15 días legalmente previsto para su emisión un plazo preclusivo, de ahí que su aportación a los autos no pueda calificarse, en ningún caso, como extemporánea con efectos preclusivos, debiendo unirse a las actuaciones en todo caso y proceder seguidamente, como se hiciera, conforme ordena el artículo 169.2 de la Ley Concursal , razones jurídicas que conllevan la desestimación de la invocada extemporaneidad preclusiva.
TERCERO.-A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal :
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2011 y 16 de Enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la Concursada ha incurrido en varias causas de culpabilidad objetivamente consideradas, que son las que se analizan seguidamente, pero tal culpabilidad puede extraerse asimismo acudiendo a la cláusula general de culpabilidad del artículo 164.2 de la Ley Concursal , atendiendo a la conducta desarrollada por la Concursada en relación con su negligente gestión respecto de las deudas tributarias acumuladas por diversos conceptos con la AEAT, producidas por la comisión de numerosas infracciones tributarias, hecho generador, al menos en parte, de la insolvencia padecida por la Concursada.
CUARTO.-El artículo 165.1.1º de la Ley Concursal presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Se ha de compartir el criterio de la Administración Concursal de que la Concursada estaba en situación de insolvencia mucho antes de solicitar el Concurso, analizada su contabilidad, pero, en el mejor de los cómputos posibles para sus intereses y pretensiones absolutorias, tal insolvencia debe fecharse a partir del 31 de Octubre de 2012, pues el sobreseimiento general en los pagos se aprecia a partir de dicha fecha, en que se cumplían los 3 meses desde que se devengase a favor de los trabajadores de la empresa la paga extraordinaria del mes de Julio sin que la concursada procediese a su abono, de manera que concurre en este caso la presunción de insolvencia que se recoge en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal , quedando facultado el órgano de administración social para presentar el Concurso de Acreedores o el procedimiento del artículo 5 bis de la Ley Concursal , siendo lo cierto que, sin justificación alguna, el Concurso se presentó casi un año más tarde, el 14 de Octubre de 2013, agravando con ello la insolvencia de la Sociedad, al acumular un pasivo importante que desembocaba, lógica y consecuentemente, en su liquidación.
Por consiguiente, de la prueba practicada en autos resulta acreditada la fecha a partir de la cual habría de considerarse a la Concursada en situación de insolvencia, dato éste de especial relevancia a los efectos de determinar el inicio del cómputo de los dos meses legalmente establecido. Y en este sentido, queda acreditado que el incumplimiento generalizado de sus obligaciones se venía produciendo con cierta intensidad y continuidad desde Noviembre de 2012, lo que supone la concurrencia de hechos reveladores de la insolvencia de la Concursada ( artículo 2.4º de la Ley Concursal ) desde finales del 2012 y la obligación de promover el concurso ya desde esa fecha, por lo que ha de considerarse acreditado que, efectivamente, hubo un retraso en la solicitud de concurso en los términos indicados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de calificación.
QUINTO.-En cuanto a la denunciada irregularidad contable relevante, resulta acreditado que la concursada llevó a sus cuentas diversas operaciones que no se reflejaban en la realidad acreditada por la Administración Concursal, como las existencias de tornillerías valoradas en 120.000 € que la Administración Concursal no vio por ningún lado ni se justificó su destino final por la concursada, resultando patente la ausencia de control alguno respecto de las existencias, no haciéndose contar contablemente las provisiones respecto de los litigios mantenidos con la AEAT, no constatándose en la contabilidad de la empresa deuda alguna con la Hacienda Pública, lo que no era cierto, pues las deudas debían contabilizarse al margen del carácter firme o no de tales liquidaciones tributarias. Por tanto, fueron realizadas operaciones no reflejadas contablemente, arrastrándose las irregularidades cometidas en ejercicios anteriores de manera ininterrumpida sin que se corrigieran las mismas ni se dotase de las oportunas provisiones, concurriendo por ello la causa del número 1 del artículo 164.2 de la Ley Concursal , según el cual:
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ".
El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.
Pues bien, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que concurre plenamente en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, pues en los ejercicios 2010 y 2011 la Concursada sometió sus cuentas a revisión por un Sociedad de auditoría denominada ABANTE NORTE AUDITORES, S.L.p., destacando de los informes de auditoría la falta de rigor contable no realizándose inventarios físicos, no existiendo un sistema de cálculo de costes para realizar la valoración de sus existencias en curso, no pudiendo comprobarse los saldos con Entidades de crédito, falta de la correspondiente provisión para cubrir el riesgo ante el fracaso de varios recursos ante el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional vinculados con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2000 y el IVA de 2000, 2001 y 2002, llegando a afirmar la Sociedad Auditoria que en relación a las Cuentas Anuales del ejercicio 2011 no puede expresar una opinión.
Para contrarrestar tales afirmaciones, la Concursada no ha propuesto ni practicado a su instancia prueba pericial económica ni otras que pudieran desvirtuar las afirmaciones del auditor, pudiendo afirmarse con la objetiva prueba de los informes de auditoría que la Concursada ha incurrido en inexactitud grave en la contabilidad, concurriendo la presunción iuris et de iurecontemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , que constituyen graves irregularidades contables, al presentar la contabilidad aportada con la solicitud de concurso errores manifiestos y discordantes con la realidad de la empresa y ausencias significativas como las evidenciadas por la Administración Concursal en su escrito de calificación, con claras repercusiones contables y documentales relevantes para calificar el concurso culpable.
Conectada a la causa de culpabilidad analizada, también debe destacarse la concurrencia en el presente caso de la causa prevista en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal , según el cual:
" 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
(...) 2º) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquier de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ".
Efectivamente, el inventario aportado con la solicitud de concurso voluntario incluye unas partidas por existencias y mobiliario que no se corresponden con la realidad de lo acreditado ante la Administración Concursal, sirviendo este dato para sustentar la culpabilidad por la causa transcrita.
SEXTO.-La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se refieren en sus respectivos escritos de calificación a la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la Concursada como supuesto legal contenido en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal para calificar como culpable al Concurso.
El citado precepto establece la presunción de culpabilidad " Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ".
En la interpretación jurisprudencial de este precepto, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia de 27 de Marzo de 2014 que
" el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan ".
Se sostiene que con carácter fraudulento y con destino al patrimonio de la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., han salido bienes de la concursada. Casan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal la salida fraudulenta de activos con la desaparición del patrimonio de la concursada de tornillería valorada en el inventario n 120.000 €, presumiendo que dichas existencias han ido a parar al patrimonio de la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L. El segundo argumento en el que anclan la culpabilidad del concurso basada en esta causa es la sucesión empresarial contractual, siendo declarado mediante Sentencia firmeza que GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., se subrogó y ejecutó tres contratos que inicialmente estaban adjudicados a la concursada.
Sin embargo, tales afirmaciones se basan en meras suposiciones, no concretadas con prueba acreditativa alguna. La desaparición de existencias sí es un hecho constatado, que se encuadra en la causa de culpabilidad anteriormente analizada de inexactitud grave del inventario acompañado con la solicitud, pero tal desaparición no significa sin más que dichas existencias hayan pasado a integrarse en el patrimonio de la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L. Ninguna prueba se ha practicado en tal sentido y no existe una indudable relación de causalidad entre un hecho acreditado, la desaparición de existencias y mobiliario, y el 'temor' al que alude la Administración Concursal de que hayan ido a parar al acervo patrimonial de GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., temor fundado o infundado que, en todo caso, no avala por sí solo y sin acreditación del hecho base, para la aplicación de la presunción legalmente prevista.
Por otro lado, tampoco se comparte la tesis de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal de que la sucesión empresarial implique una complicidad a efectos de calificación concursal, pues la sucesión obedeció a causa no imputable a la voluntad de la concursada y sí a la rescisión contractual unilateral por parte de Arcelor Mittal España, S.A., de manera que los contratos de mantenimiento vigentes con la concursada tuvieron que ser ejecutados por otra empresa, fuera GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., o cualquier otra, no acreditándose en modo alguno la creación ex novode esta mercantil para tal finalidad fraudulenta, resultando huérfano de prueba el supuesto perjuicio económico para la masa que tal sucesión empresarial ha tenido, más bien al contrario, la sucesión empresarial producida obligadamente por el Acuerdo Marco del Plan de Actuación sobre empresas auxiliares de Arcelor tuvo un efecto positivo en la sociedad concursada, como lo fue el hecho de la desaparición de una carga salarial muy importante, desprendiéndose de trabajadores que pasaron a formar parte de otra empresa, aligerando con ello de forma notable el pasivo de la concursada al no tener que afrontar el pago de una importante serie de créditos laborales que haría aún más difícil el cobro de los créditos de los acreedores ordinarios.
Consecuentemente, no se aprecia la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada y, con ello, tampoco la necesaria relación de causalidad exigida para acreditar la complicidad imputada a la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., que debe quedar excluida de la calificación de culpabilidad del presente Concurso, no resultando afectada por la misma.
SÉPTIMO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal identifican como responsable de la comisión de los hechos que dan lugar a las causas de culpabilidad expuestas a D. Roque, Administrador Único de la Sociedad Concursada desde el 22 de Febrero de 2012 y anteriormente Administrador solidario junto a su esposa, Dña. Juana, quien tuvo un papel meramente nominal en la Sociedad, sin que resulte acreditado que ello tuviera incidencia alguna en la generación o agravación de la insolvencia observada a finales de 2012. A dicha persona afectada por la calificación procede imponer, atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, la pena de inhabilitación para administrar los bienes ajenos por un periodo de 5 (CINCO) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
El plazo de inhabilitación se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación del afectado por la calificación en los mismos.
No se aprecia la participación ni la afectación de ninguna otra persona física o jurídica en la procedente declaración de culpabilidad del Concurso.
OCTAVO.-En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que solicitan Administración Concursal y Ministerio Fiscal, en cuantía de 224.907 €, derivada de dos conceptos, el importe de los activos inventariados y desaparecidos y el beneficio industrial detraído a la concursada por la sucesión de empresas padecida, no puede admitirse en la totalidad de la cuantía reclamada, al no apreciarse la complicidad alegada ni acreditarse el perjuicio patrimonial derivado de la sucesión empresarial, razón por la que, con acogimiento parcial de la argumentación esgrimida por Administración Concursal y Ministerio Fiscal, tal indemnización debe reducirse a la suma de 194.907 € (CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS), que es el importe a que ascienden los activos desaparecidos, cantidad a cuyo pago debe ser condenado el afectado por la calificación.
NOVENO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable.
No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos» ".
Ya indican tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal la gravedad de las conductas reseñadas en sus respectivos informe y dictamen y la incidencia en las mismas de la conducta del Administrador Único de la Concursada, al que señalan como responsable de la generación o agravación de la insolvencia sufrida por la Concursada. No cabe duda que las conductas que han sido reseñadas en esta resolución y que se evidencian en los respectivos informes de calificación tienen relevancia en la agravación de la insolvencia de la Concursada, puesto que supone un claro perjuicio de los acreedores, haciendo desaparecer parte del activo societario, agravándose, asimismo, la insolvencia por no solicitar el Concurso de acreedores a tiempo, de ahí que la generación y/o agravación de la insolvencia es imputable, de forma exclusiva, a la conducta desarrollada por el Administrador Único de la Concursada, a quien caben atribuir los actos y omisiones imputables a la Concursada que determinan la calificación culpable. La tardía solicitud en la declaración del concurso, la omisión de las básicas exigencias de la llevanza de una contabilidad regular y la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de declaración de concurso voluntario, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social, por lo que puede y debe apreciarse en la conducta del Administrador Único Sr. Roque, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia para acordar una condena por déficit concursal.
Ciertamente no podemos perder de vista que el objetivo último perseguido por la responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal viene constituido por la cobertura, total o parcial, del déficit, referencia que por ello mismo se convierte en el límite al que se debe sujetar la condena y que en ningún caso es posible traspasar, por más que se trate de una magnitud fluctuante y cuya concreción no resulte posible conocer hasta que termine la liquidación. En el presente caso, atendida la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad concursal, y partiendo de la amplia libertad judicial para condenar y fijar el quantum, exigiéndose una 'justificación añadida' de la condena al déficit, esclareciendo en cada caso concreto los motivos que la determinan, considero que el criterio seguido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se ajusta a los parámetros legales señalados y a las circunstancias fácticas del supuesto analizado, siendo patente el incumplimiento de las obligaciones del cargo de administrador social y la objetiva gravedad de las conductas desarrolladas por el citado Administrador Único, por lo que procede condenarle a la cobertura del 20 % del déficit concursal y contra la masa, al estimar que sus conductas son anteriores a la declaración concursal y que deben cobijar el señalado porcentaje del déficit concursal, que se corresponde, aunque no exactamente, con el solicitado por la Administración Concursal, extraído del aumento experimentado por el pasivo desde el 31 de Octubre de 2012, fecha de la acreditada insolvencia empresarial, hasta la fecha de presentación del Concurso, 14 de Octubre de 2013. Para fijar tal porcentaje hay que partir de los datos obrantes en autos, en particular, del pasivo exigible reflejado en las cuentas anuales entre una y otra fecha, que permite entender que, aun siendo mayor el porcentaje resultante que el señalado por la Administración Concursal en su escrito de calificación (21,73 %), no obstante lo cual, por razones de congruencia y atendiendo a los criterios de cuantificación señalados y al complemento indemnizatorio señalado en el anterior razonamiento jurídico, se estima adecuado y acorde con la gravedad objetiva de las conductas, fijarlo en el referido porcentaje del 20 %.
DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del presente incidente al afectado por la calificación, D. Roque, declarándose de oficio las generadas por la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., al existir dudas de derecho que aconsejan acudir al criterio excepcional de la no imposición de costas que señala el último de los preceptos invocados, pues la complicidad inicialmente denunciada por el Ministerio Público y la Administración Concursal, aunque pudiera parecer lógica, exigía una valoración de la prueba practicada que, llevada a cabo, ha permitido la exculpación de dicha mercantil, tratándose su no apreciación de una cuestión compleja desde un punto de vista jurídico, lo cual permite acogerse a la excepcional previsión normativa señalada de no imponer costas.
Fallo
Calificar como CULPABLEel concurso de la entidad TALLERES GUARDADO, S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a D. Roque, en su calidad o condición de Administrador Único de la mercantil TALLERES GUARDADO, S.L.
2. Declarar la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, a D. Roque,por un periodo de 5 (CINCO) años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
3. Condenar a D. Roque,al abono de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los acreedores de la Concursada en la suma de 194.907 € (CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS).
4. Condenar a D. Roque,al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 20 %.
5.Todo ello con expresa condena en costas al afectado por la calificación,D. Roque, a excepción de las generadas por la mercantil GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., respecto de las cuales no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
