Sentencia CIVIL Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 378/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 378/20

JUZGADO Nº 2 ORGIVA (GRANADA)

AUTOS J. ORDINARIO Nº 114/19

PONENTE SR. D. MOISES LAZUEN ALCON

SENTENCIA NUM.- 9

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

En la ciudad de Granada a 14 de enero de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Orgiva (Granada), en virtud de demanda de D. Jaime representados por el Procurador de los Tribunales Dª Francisca Ramos Sánchez y asistidos por Letrado D. Abelardo José Ortiz Pérez contra Dª Sara, D. Justino, Dª Sonsoles, D. Leonardo, D. Leovigildo, D. Lucio y Dª Violeta representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Pilar Molina Sollmann y asistido por Letrado D. Francisco José Maldonado Gómez

Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.-La referida resolución fechada en uno de septiembre de dos mil veinte, contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Jaime Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS DE TODOS LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA.

CONDENO A Jaime AL PAGO DE LAS COSTAS'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia, dictada en 1-9-20, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orgiva, en Juicio Ordinario nº 114/19, seguido por demanda de D. Jaime frente a D. Justino, Dª Sonsoles, D. Leovigildo, Dª Sara, y D. Leonardo, Dª Violeta y D. Lucio, sobre retracto de colindantes, se interpuso por la representación del Sr. demandante recurso de apelación que ha originado el Rollo 378/20, de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba en relación con la existencia del 'Camino del Pago' y la existencia de un 'reguero de agua', entre finca titularidad de los demandados y lo que es objeto de retracto. b) Con carácter subsidiario, de estimar la continuidad entre la finca NUM000 de los demandados y la NUM001, retraída, la sentencia-omite que el punto de unión entre ambas fincas lo seria, en su caso, solo un vértice.

SEGUNDO.-A la hora de analizar una acción en ejercicio del retracto de colindantes debe tenerse en cuenta que tal derecho se define en el Art. 1521 del Código Civil como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, estableciéndose que tendrán derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea ( Art. 1523 del Código Civil, precepto que añade que este derecho no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Debiendo ejercitarse el retracto dentro de 9 días contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta ( Art. 1524 del Código Civil), debiéndose realizar la consignación del precio conocido ( Art. 1518 del Código Civil y 266,3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Teniendo en cuenta que lo decisivo debe ser la comprobación de que el ejercicio de la acción no responde a móviles abusivos ni a finalidades distintas de las que están insitas en la norma, así como evitar la dispersión de la propiedad agraria y posibilitar su racional explotación. Es por ello que para el éxito de la acción se precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos ( STS 10- 12-91): A) Que la ejercite el propietario de las tierras colindantes con la que es objeto de retracto. B) Que se trate de la venta de fincas rústicas. C) Que ésta no exceda de una hectárea. D) Que las fincas en cuestión no estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos u otras servidumbres aparentes. A estos requisitos básicos habría que agregar el que la acción se ejercite dentro del plazo mencionado de 9 días, plazo que se computa desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta antes de la inscripción registral, salvo que ese conocimiento fuese posterior a tal inscripción, conocimiento que ha de ser cabal y completo, no sólo de la venta, sino de todas sus condiciones, sin que baste la noticia de haberse efectuado. Pero si se demuestra que existía ese conocimiento completo de todas las circunstancias de la venta,jg' la doctrina jurisprudencial ha establecido que para evitar la mala fe, la inscripción posterior no puede hacer renacer la acción fenecida, pues el cómputo a partir de la inscripción registral solo juega cuando no consta que el conocimiento de la enajenación data de fecha anterior. En tal sentido, se pronuncian las STS de 24-9-97 , 11-3-94, 21-7-93, 20-5-91, 30-10-90, 21-3-90, 30-1-89, 12-12-86, 5-5-72, 29- 11-58 y 12-5-56. No basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún de simples circunstancias presumibles posibilitadoras de conocimiento, a causa de que este, a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos ni, por tanto, con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas. Y también hay que añadir el presupuesto de que se consigne en legítimo abono ( STS 7-2-91). Es por ello que ha sido una constante en la doctrina jurisprudencia el verificar que la finalidad del retracto es una mejora agrícola, por lo que se ha exigido que se demuestre que la acción de retracto persigue la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola. Y esa finalidad debe presidir la interpretación y aplicación del precepto ( STS de 22-1-91, 18-4-97), de tal forma que la aplicación del Art. 1523 del Código Civil a cada caso concreto requiere, no sólo la constatación de los requisitos formales que el mismo contempla, sino la constancia de que la efectividad formal del retracto pretendido es coincidente con el resultado querido por el legislador. De ahí que el interés particular del retrayente, tan digno de abstracta protección como el del titular de la finca que se retrae, no sea el único prisma desde el que deba abordarse el retracto de colindantes. El interés particular del retrayente ha de coincidir con el interés público que preside la norma, y tal ausencia de coincidencia obligatoria a la desestimación del retracto, pese a que puedan cumplirse los requisitos formales del Art. 1523 del Código Civil ( STS 12-2-00).

Pone de relieve la STS de 29-5-09, con relación a la acción de retracto de colindantes, que se trata de un retracto legal que el Art. 1521 del Código Civil define como subrogación, pero que realmente es el poder para adquirir una cosa una vez transmitida a tercero, con las mismas condiciones que este, lo que constituye un límite a la propiedad en interés privado, en cuanto queda restringido el derecho de propiedad del adquirente a mantenerlo. Su finalidad, como dice la STS de 18-4-97, y reitera la de 20-7-04, es facilitar remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica, siendo justificación del mismo, como añaden las STS de 12-2-00 y 18-10-07, el interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad prevaleciendo el interés de la agricultura.

Por otro lado, la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares ( Ss 25-11-1895, 11-2-1911, 5-6-1945, 17- 12-1958 y 31- 5- 1959), prevaleciendo el interés de la agricultura, y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1253, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general ( Sentencia de 22-1-1991)'; y la segunda, con cita de la Sentencia de 18 de abril de 1991, se expresa en los siguientes términos: 'es doctrina jurisprudencia de esta Sala la que determina que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica - minifundio-, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza; finalidad la expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1253 del Código Civil, y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público,' En igual sentido la Sent. de esta Sala de 19- 2-2016: 'Es por ello que ha sido una constante en la doctrina jurisprudencia el verificar que la finalidad del retracto es una mejora agrícola, por lo que se ha exigido que se demuestre que la acción de retracto persigue la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola. Y esa finalidad debe presidir la interpretación y aplicación del precepto ( STS de 22-1-91, 18-4-97), de tal forma que la aplicación del Art. 1523 del Código Civil a cada caso concreto requiere, no sólo la constatación de los requisitos formales que el mismo contempla, sino la constancia de que la efectividad formal del retracto pretendido es coincidente con el resultado querido por el legislador. De ahí que el interés particular del retrayente, tan digno de abstracta protección como el del titular de la finca que se retrae, no sea el único prisma desde el que deba abordarse el retracto de colindantes. El interés particular del retrayente ha de coincidir con el interés público que preside la norma, y tal ausencia de coincidencia obligatoria a la desestimación del retracto, pese a que puedan cumplirse los requisitos formales del Art. 1523 del Código Civil ( STS 12-2-00). Pone de relieve la STS de 29-5-09, con relación a la acción de retracto de colindantes, que se trata de un retracto legal que el Art. 1521 del Código Civil define como subrogación, pero que realmente es el poder para adquirir una cosa una vez transmitida a tercero, con las mismas condiciones que este, lo que constituye un límite a la propiedad en interés privado, en cuanto queda restringido el derecho de propiedad del adquirente a mantenerlo. Su finalidad, como dice la STS de 18-4-97, y reitera la de 20-7-04, es facilitar remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica, siendo justificación del mismo, como añaden las STS de 12-2-00 y 18 -10-07, el interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad prevaleciendo el interés de la agriculturadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador (por todas, sentencia de 22 de enero de 1991)'.

TERCERO.-Pues bien, la Sentencia, que acertadamente centra la cuestión controvertida en el hecho de la 'posible existencia de un camino y un reguero de agua', desestima la pretensión actuada en la demanda por cuanto, respecto del camino, no se ha probado la existencia de dicho camino, y en cuanto al reguero de agua, aún cuando ha quedado constatada su existencia,' se puede afirmar que dicho reguero no implica un obstáculo físico de tal naturaleza que impida la continuidad de la finca.

CUARTO.-El primer motivo, precisa poner de manifiesto, con carácter previo, que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revissio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u Órgano -ad quem-, tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti-) , como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustitutivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum apellatum-), ( ATC 315/1994), no obstante ello, la revisión de los hechos y la valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error, que resulte patente.

En cuanto a la valoración de las pruebas, debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93, entre otras), con predominio de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-11-97 y 9-3-88). La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el TS, entre otras, en sentencias de 20-2-92, 28-11-92 y 11-4-98, deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana critica, que si bien no están codificadas, han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana. Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas autos, una en practicadas, por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad, debiendo asimismo señalar que aun cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena jurisdicción el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5- 87, 2-7- 90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. A partir de lo expuesto, analizamos los motivos del recurso.

A partir de lo expuesto, creemos que la Sentencia combatida yerra en la apreciación de la prueba que realiza. En efecto, constan en las actuaciones elementos de prueba suficientes que desvirtúan la conclusión de la Sra. Juez 'a quo'. A sí, en primer lugar,aparece la certificación emitida por la Sra. Registradora de Orgiva, que fué aportada en la A. Previa por la parte apelante, en la que figura la inscripción de la finca NUM002, que linda, al este, con Camino del Pago, antes Jaime. Inscripción 1ª, de escritura de 5-2-20. Así también en la 2ª y 3ª inscripciones de dicha finca, sigue figurando como linde este el Camino del Pago. En segundo lugar, en el informe Técnico sobre el estado actual de linderos de finca rústica, emitido por el Ayuntamiento de Trevélez de 23-10-19, figura que: '...según la certificación registral, el lindero este de la parcela catastral NUM003,es colindante con camino del pago. Del mismo modo, que teniendo en cuenta la nota simple de la parcela NUM000 del polígono NUM004, esta es colindante en su lindero este, con Jaime, lo que concuerda con el lindero de la parcela NUM003, Camino de Pago, antes Jaime. En conclusión, las parcelas catastrales NUM000 y NUM003, según documentos registrales aportados, son colindantes en su lindero este con el denominado Camino del Pago. Y, finalmente, en tercer lugar, la prueba Pericial-Testifical de D. Luis, señala en su punto 4,: 'Descripción de las parcelas y entorno objeto de medición: Respecto de la parcela NUM005, propiedad de Jaime, es lindera en su demarcación este, con el camino denominado del pago. Dicho camino discurre entre la parcela NUM003 y NUM006 (camino del pago), y baja de norte a sur, entre la parcela NUM000 y NUM006- NUM007, y la parcela NUM005 y la NUM001'. Y en el punto 8º del informe, como conclusión (apartado 4º) señala que 'existe un camino que no está cartografiado catastralmente, denominado 'del pago', que discurre bajo la parcela NUM003 de Norte a Sur, delimitando las parcelas NUM005 y NUM000 con la NUM006- NUM007 y NUM001'.

Cierto que en la actualidad existe un camino principal de reciente creación, que la apelada Sentencia recoge al decir: '....Es necesario también señalar que el informe del perito de la parte demandada concluyó que las parcelas NUM001, NUM007 y NUM008 anteriormente al año 2000, estaban unidas sin separación de caminos y que el camino principal partiendo de la parcela NUM001 y NUM007, refiriéndose este ultimo a un carril de tierra de reciente creación, siendo el único camino cuya existencia ha quedado acreditado (ortofotos históricas del Instituto Geográfico Nacional) y siendo este camino distinto al Camino del Pago', pero este camino es el llamado Carril de Ojalba, que recoge el informe pericial de la parte actora. La Testifical de los Sres. Evaristo y Gregorio, trabajadores agrícolas, en las fincas catastrales NUM009 y NUM010, el primero, y NUM003 al segundo, ha puesto de relieve que antes de la construcción del referido camino principal, en 2000, el acceso a las fincas se realizada por el Camino del Pago.

En segundo lugar,en relación al 'reguero de agua', que la propia sentencia apelada constata la existencia, pero que niega sea un obstáculo físico de entidad que impida la continuidad de la finca, la conclusión a obtener también difiere de lo contenido en la resolución combatida. La pericial de D. Luis, fotografías obrantes en el mismo informe, y Testificales de las partes practicadas, permiten afirmar que el reguero en cuestión transcurre desde la parte alta del municipio de Trevélez hacia abajo, a lo largo del barranco, delimitando distintas fincas, entre ellas, la NUM003, y también la NUM000 por el lado este. En fin, la existencia del Camino del Pago y del reguero entre las fincas NUM000 y NUM001, tales elementos, como acertadamente señala la apelante en su recurso, vienen a demostrar la existencia de servidumbres aparentes, de paso y de acueducto, en provecho de otras fincas. Desde la perspectiva expuesta, ha de concluirse que la finca NUM000 colinda por el lado este con el Camino del Pago y el reguero de agua, y por tanto, no existe colindancia entre ambas fincas y al no haberlo así entendido la apelada sentencia, se impone la acogida del recurso, con paralela revocación de la misma en los términos interesados, con estimación plena al concurrir los presupuestos para el éxito de la acción ejercitada, de la demanda, y sin efectuar condena en las costas de la alzada ( art. 398 LEC). No procede el examen del subsidiario segundo motivo, al acogerse el principal.

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso interpuesto, revocar la sentencia dictada en 1-9-20, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orgiva y en su virtud, estimar íntegramente la demanda formulada, declarando el derecho del actor a retraer la parcela rústica NUM001 del Polígono NUM004 del PARAJE000, termino de Trevélez (Granada), con fecha de efecto de 8-4-19, en que fue ejercitado por el actor mediante acta notarial otorgada por Dª Mª del Carmen Angulo González de Lara, con el nº 338 de su protocolo, reconociéndole plena validez y eficacia, y condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a otorgar a favor del actor, escritura de venta de dicha finca, en idénticas condiciones a como fue adquirido por los demandados del anterior propietario, con recibimiento en el acto de la venta del precio consignado en el Juzgado, y demás gastos litigiosos y ello en el plazo de un mes, con apercibimiento de otorgarle de oficio, en caso de no hacerlo, y con imposición a dichos demandados de las costas de la primera instancia, sin efectuar condena en las de esta alzada. Dese al deposito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.