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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 310/2020 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: VALDES GARRIDO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 9/2021
Núm. Cendoj: 36038370012021100034
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:62
Núm. Roj: SAP PO 62:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Equipo/usuario: PA
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ
Recurrido: Verónica, Hilario
Procurador: MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, MARIA ISABEL CASTRO RIVAS
Abogado: BENITO VIDAL TORRADO, BENITO VIDAL TORRADO
En PONTEVEDRA, a trece de enero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 264 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 310 /2020, en los que aparece como
Antecedentes
'ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Castro Rivas, en nombre y representación de D. Hilario Y Dª Verónica, contra BANCO SANTANDER S.A., DECLARO la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de valores Santander producto amarillo suscrito el 1 de octubre de 2007, y, en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el capital invertido de 65.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, cantidad de la que habrá que descontar el importe de los intereses percibidos por los demandantes, que deberá ser devuelto a la entidad.
Se imponen las costas a la parte demandada. '
Fundamentos
La sentencia de instancia estima la demanda en el sentido de : 1)declarar la nulidad, por concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento, del contrato de adquisición de 'Valores Santander' -producto amarillo, suscrito el 1 de octubre de 2007; 2)condenar a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el capital invertido de 65000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, cantidad de la que habrá que descontar el importe de los intereses percibidos por los demandantes que deberá ser devuelto a la entidad bancaria; y 3) condenar a la parte demandada al abono de las costas del juicio.
Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.
Así, en primer lugar, se aduce que la acción de anulabilidad estaba caducada al momento de formularse demanda. Por cuanto el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad relativa al art. 1301 CC es de caducidad no de prescripción. Que no admite interrupción. Por lo tanto, el acto conciliatorio de fecha 3/5/2016 resulta irrelevante.
Que la fecha que debe tenerse en cuenta para fijar el 'dies a quo', es como máximo, la fecha de conversión de los 'Valores Santander' en acciones, esto es, julio de 2012. Sin embargo, la demanda no se presentó hasta el 28/4/2017, es decir, una vez transcurridos más de cuatro años desde la fecha de consumación del producto financiero, lo que determina que la acción de anulabilidad estuviese caducada en el momento de la interposición de la demanda.
En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba por cuanto su correcta apreciación evidencia que la demandada cumplió su deber de información sobre las características y riesgos del producto. Lo que comporta la inexistencia de vicio de error en la prestación del consentimiento.
Los demandantes son unos inversores capacitados para comprender las características y riesgos de los Valores Santander. Y para no confundirlos con un depósito a plazo fijo y sin riesgo. Dado que tiene experiencia inversora en la contratación de productos financieros de diferente tipo y riesgo (participaciones preferentes, fondos de inversión, planes de pensiones...)
Que los demandantes sí recibieron información completa sobre el funcionamiento y los riesgos de la inversión de los 'Valores Santander'. Toda vez hubo una fase previa de reserva no vinculante en donde se les explicó el producto, se les entregó el tríptico informativo y se puso a su disposición el folleto que obraba en la web de la CNMV, así como que firmaron la orden de suscripción en donde vienen a reconocer el conocimiento de las características y riesgos del producto.
El tríptico informativo es claro en cuanto al funcionamiento y riesgo del producto. Siendo aprobado y registrado por la CNMV como documento válido y suficiente para informar a los inversores interesados en suscribir 'Valores Santander'.
Que la información facilitada a los demandantes con posterioridad a la contratación de los 'Valores Santander', acerca del devenir de la inversión y de las opciones de conversión voluntaria así como de carácter fiscal, demuestra la inexistencia del error alegado sobre dicho producto financiero.
Que el caso de litis es distinto al referido en la STC de fecha 17/6/2016 que cita la resolución de instancia impugnada, relativo a bonos convertibles del Banco Popular. No siendo de aplicación la normativa MIFID en la contratación de litis.
Finalmente, y con carácter subsidiario, se alega una incorrecta concreción de las consecuencias asociadas a la nulidad de la inversión en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.
Toda vez, la reciprocidad propia del efecto restitutorio que produce la declaración de nulidad se traduce para la parte actora no solo en la devolución de los intereses percibidos sino también en la obligación de devolver las acciones del Banco Santander en que se convirtieron los 'Valores Santander' en julio de 2012, los dividendos que esas acciones hayan producido y sigan produciendo hasta ejecución de sentencia así como los intereses legales tanto de los rendimientos obtenidos por los 'Valores Santander' como de los dividendos de las acciones en que aquéllos se convirtieron.
Con carácter previo, se hace preciso recordar en relación al plazo previsto en el art. 1301 CC conforme al cual la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años... que, aunque parte de la doctrina y la propia jurisprudencia han venido a considerar al mismo como un plazo de prescripción y no de caducidad, la jurisprudencia más reciente se inclina por entender que estamos ante un plazo de caducidad ( SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre; 435/2016, de 29 de junio; 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre; 734/2016, de 20 de diciembre; 11/2017, de 13 de enero; 130/2017, de 27 de febrero). En tal sentido, sentencia de esta Sección, de fecha 25/5/2020. Sin, por ende, posibilidad de interrupción del plazo fijado para el ejercicio de la acción. Cuál, por ejemplo, mediante la presentación de demanda de conciliación. Lo que asimismo viene a admitir la propia actora en su escrito de oposición al recurso de apelación.
En materia de caducidad en el ejercicio de acciones de anulabilidad con base en la concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial la que establece que una interpretación del art. 1301 párrafo cuarto del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Como señala la STS núm. 409/2019, de 9 de julio:
En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP de Madrid, Sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, concluye que: 'Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad; si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.
Finalmente, en la más reciente STS núm. 442/2020, de 20 de julio, se viene a indicar:
'En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.
Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), en los que, durante un determinado período de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).
Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición.
Así las cosas, en el supuesto examinado, el argumento utilizado por la Juzgadora de instancia para tener por tempestivo el ejercicio por los demandantes de la acción de anulabilidad (de formulación entremedias de demanda de conciliación con celebración del correspondiente acto conciliatorio entre las partes) no resulta correcto.
En cualquier caso, por más que la consumación del contrato quepa situarla en el momento del canje de los 'Valores Santander' por las acciones del mismo Banco, del examen de los autos y valoración probatoria no cabe concluir un conocimiento cabal por parte de los demandantes de las características y riesgos del producto contratado ('Valores Santander') con una antelación superior a cuatro años al tiempo de presentación de la demanda (28/4/2017).
Por cuanto, en el hecho quinto del escrito de demanda se expone el desconocimiento por los actores acerca del producto contratado (Valores Santander) que se asevera fue contratado en la idea de que se trataba de un producto a plazo fijo y sin riesgo hasta que se enteraron de su problemática por los medios de comunicación
Precisando en el párrafo segundo del hecho quinto de la demanda que 'Desde la propia sucursal, se les enviaba a nuestros mandantes, la información fiscal correspondiente, información fiscal que nuestros patrocinados no entendían por supuesto, hasta que hace poco más de un año acudieron a la entidad y un trabajador de la misma, de nombre Paulino, del Departamento de Banca Personal, les informó a groso modo que tenían acciones del Banco Santander , y cuál era el producto que habían contratado'. Viniendo dicho empleado de la entidad bancaria, con ocasión de deponer como testigo en el acto del juicio, a corroborar la parte de dicho relato de la demanda a él referida, al venir a manifestar que empezó a trabajar en la oficina de Vilagarcía de Arousa del Banco Santander sobre el año 2014, que los demandantes les hicieron saber que el producto no les gustaba y no lo entendían así como que se sentían engañados en su comercialización, que le pidieron copia de la documentación la cual se les facilitó en el año 2015 comentándole dichos clientes la posibilidad de formular denuncia contra la entidad.
De ahí que, no habiéndose llegado a acreditar debidamente la previa facilitación de una adecuada información por otros empleados del Banco acerca de la naturaleza y riesgos del producto financiero de litis de carácter complejo, no quepa concluir un conocimiento por los demandantes del error invalidante de su consentimiento con anterioridad a la práctica de tales gestiones y averiguaciones bancarias en torno al producto. Realizadas antes del transcurso del plazo de cuatro años para la presentación de la demanda. Teniendo en cuenta también que, aún cuando con el canje de los valores por acciones los demandantes pudieron haber llegado a conocer el precio de conversión determinado, no es claro que alcanzaran a ser conscientes de la pérdida parcial del capital invertido que ello les suponía como consecuencia del precio inferior de cotización real de la acción en el momento del canje.
En conclusión, no cabe tener por caducada la acción de anulabilidad por vicio de error en la prestación del consentimiento ejercitada por los actores.-
Tal y como cabe desprender del tríptico informativo del producto financiero 'Valores Santander', su descripción y funcionamiento es el siguiente:
Los Valores Santander, por un importe de 5000 euros/unidad, fueron emitidos por la hoy demandada para la financiación de la operación que
Las características principales de esta emisión eran que, si finalmente no fructifica la OPA, los valores serían amortizados el 4 de octubre de 2008 con el pago de una remuneración del 7,30% de interés nominal anual (7,50% TAE). Por el contrario, si esa oferta tenía éxito, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles y, a su vez, éstas serían necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Santander de nueva emisión, y, en tanto, no se produjera el canje de acciones se abonaría a los adquirentes de los mismos una remuneración del 7,30% nominal anual hasta el 4/10/2008, y del tipo Euribor más un 2,75% a partir de entonces, sin reembolso del nominal en efectivo.
Para la conversión, las obligaciones necesariamente convertibles se valoraban a 5000 euros/unidad y las acciones del Banco Santander al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles (precio de conversión), lo que implica que el precio que el inversor pagaría por aquellos títulos sería un 16% superior al que éstos tuviesen en el mercado en esas fechas. La posibilidad de canje sería voluntaria para los titulares el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, y obligatorio en 2012.
Según viene a precisar la entidad demandada, en su escrito de contestación, los demandantes suscribieron el 1/10/2007 trece títulos de 'Valores Santander', por un importe total de 65000 euros, que, tras percibir las correspondientes remuneraciones, pasaron a canjear voluntariamente por acciones en el mes de julio de 2012, con aplicación de un precio de conversión de 13,25 euros por acción.
Al respecto, es de señalar que en un producto financiero similar al de litis (bonos necesariamente convertibles en acciones) por más que por la demandada recurrente se discuta su equiparación la STS núm. 411/2016, de 17 de junio, viene a catalogar el mismo como producto complejo
Por lo que se refiere al alcance de la información sobre los riesgos en un producto financiero (bonos necesariamente convertibles en acciones) similar al de litis, la precitada STS de fecha 17/6/2016, viene a señalar:
'1.-La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero -da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menor capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Como afirma la STS de 16/11/2016, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.-
Siendo así que, en el supuesto objeto aquí de enjuiciamiento, no se ha justificado una información precisa y completa del producto financiero por parte de la entidad bancaria, dado que en un producto financiero complejo como el de litis no es bastante con la simple puesta a disposición del cliente de la documentación informativa sobre el mismo y el testimonio de los dos testigos-empleados del Banco, intervinientes en la comercialización del producto, no se ofrece convincente ni fiable en orden a la facilitación a los actores de la oportuna información, dada la dependencia laboral que mantienen con la demandada así como el largo tiempo transcurrido desde la fecha de concertación de la operación bancaria controvertida que hace hartamente difícil, por no decir prácticamente imposible, el recuerdo de su modo de materialización. Como tampoco acreditado que el perfil inversor de los demandantes (operarios y emigrantes) sea de un nivel que les permita comprender los riesgos del mismo, en especial del dato relevante de que el valor de las acciones que al final van a recibir no va a ser equivalente al importe de su inversión por el juego predeterminado de conversión y el precio de cotización de las acciones en el momento de canje. Viniendo a indicar en tal sentido la STS 17/6/2016, que el hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.-
En cuanto a la determinación de los efectos restitutorios, la sentencia de instancia ciertamente no resulta correcta, por no establecerlos de forma completa en detrimento de la entidad bancaria.
Debiendo determinarse los mismos del modo solicitado por la entidad demandada en su escrito de recurso. Petición con la que, por lo demás, se han venido a mostrar de acuerdo los actores apelados en consonancia con lo por ellos pretendido en su escrito de demanda.
1.- La entidad bancaria demandada debe reintegrar a los demandantes el capital invertido de 65000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión (suscripción de los 'Valores Santander') hasta su completo pago.
2.- Los demandantes deben devolver a la entidad bancaria demandada las acciones del Banco Santander en que se convirtieron los 'Valores Santander' objeto de canje en el mes de julio de 2012, el importe de los rendimientos obtenidos por los 'Valores Santander' así como los cupones y dividendos de las acciones ya percibidos y que se sigan percibiendo, incrementados en el interés legal desde la fecha del efectivo desembolso de cada uno de los rendimientos , cupones y dividendos , hasta su completo pago, a determinar en ejecución de sentencia.
Con la consiguiente estimación del recurso de apelación en dicho extremo.-
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, manteniendo el pronunciamiento de declaración de nulidad, por vicio de error en la prestación del consentimiento, del contrato de adquisición del producto 'Valores Santander' suscrito entre las partes el día 1 de octubre de 2007, se establece la restitución de las prestaciones del modo siguiente:
1.- La entidad demandada 'Banco Santander S.A.' debe reintegrar a los demandantes don Hilario y doña Verónica el capital invertido de 65000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión (suscripción de los 'Valores Santander') hasta su completo pago.
2.- Los demandantes don Hilario y doña Verónica deben devolver a la entidad demandada 'Banco Santander S.A.' las acciones del Banco Santander en que se convirtieron los 'Valores Santander' objeto de canje en el mes de julio de 2012, el importe de los rendimientos obtenidos por los 'Valores Santander' así como los cupones y dividendos de las acciones ya percibidos y que se sigan percibiendo, incrementados en el interés legal desde la fecha del efectivo desembolso de cada u
Todo ello con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.-
Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.-
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.