Sentencia CIVIL Nº 9/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1136/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00009/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2020 0002432

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001136 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000656 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR, S.A.)

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Raimunda, Bernardino

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO, CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: MIGUEL MARTIN PALOMINO, MIGUEL MARTIN PALOMINO

S E N T E N C I A NÚM.- 9/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

____________________________________________________

Rollo de Apelación núm.-1136/2021

Autos núm.- 656/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia

================================/

En la Ciudad de Cáceres a trece de Enero de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 656/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular, S.A.)representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras,y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos,y como parte apelada, los demandantes, DOÑA Raimunda y DON Bernardino,representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serranoy defendidos por el Letrado Sr. Martín Palomino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Plasencia, en los Autos núm.- 656/2020 con fecha 15 de Julio de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina María Moreno Serrano, en nombre y representación de doña Raimunda y don Bernardino, contra Banco Santander S.A., DEBO DECLARAR y DECLARO LA NULIDADpor vicios en el consentimiento de los contratos de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES, de fecha 2 de julio de 2007, por importe de CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 euros), así como de los negocios posteriores de canje por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES el día 4 de abril de 2012 y el contrato de canje por ACCIONES el día 27 de enero de 2014, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada por el citado concepto, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos, y, en consecuencia, CONDENOa Banco Santander S.A. a devolver el importe total de la inversión, CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 €), incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta su efectiva restitución, calculadosal tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a los demandantes, restituyendola actora a la entidad demandada las acciones objeto del canje, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

Con expresa imposición de costas procesales a la mercantil demandada. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día11 de Enero de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -Dña. Raimunda y D. Bernardino- interesa el dictado de una sentencia por la que se declare, con carácter principal, la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 2 de julio de 2007, así como de los negocios posteriores de canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 4 de abril de 2012 y de estos por Acciones de 27 de enero de 2014, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada y con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos, en los términos siguientes: a) la demandada deberá devolver el importe total de la inversión (44.000€), incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a los demandantes; b) la actora restituirá al Banco demandado las acciones objeto del canje, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Subsidiariamente a lo anterior, que se imponga al Banco demandado la obligación de resarcir a la actora los daños y perjuicios generados por incumplimiento imputable a la entidad de las obligaciones inherentes al asesoramiento e información, daños que se cifran en el importe invertido de 44.000€, incrementados con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la sentencia, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la demandante.

De forma subsidiaria a las anteriores, para el supuesto de que no se estimara que el contrato de canje de participaciones preferentes por bonos es un negocio conexo del contrato de adquisición de participaciones preferentes, solicita se declare la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento del contrato de suscripción de los Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (POP I/12) de 4 de abril de 2012 y del contrato de canje por Acciones de 27de enero de 2014, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada y con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos, en los términos siguientes: a) el banco deberá devolver el importe total de la inversión (44.000€), incrementados con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la demandante; b) la actora habrá de restituir al banco las acciones objeto del canje y de las adquisiciones posteriores, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Subsidiariamente a lo anterior, en el supuesto también de que no se estimara que el contrato de canje de participaciones preferentes por bonos es un negocio conexo del contrato de adquisición de participaciones preferentes, que se imponga a Banco Santander la obligación de resarcir a la actora los daños y perjuicios generados por incumplimiento imputable a la entidad de las obligaciones inherentes al asesoramiento e información y que se cifran en la cantidad invertida de 44.000€, incrementados con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la sentencia, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la demandante.

Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato fáctico conforme al cual y en breve síntesis, los actores, Dña. Raimunda y D. Bernardino, de perfil conservador y sin conocimientos especializados en materia financiera, venían suscribiendo desde años atrás productos que le eran ofrecidos por Banco Popular, siendo promovidos por la entidad para la adquisición de participaciones preferentes de la serie A, adquiriendo 44 títulos el 2 de julio de 2007, a razón de 1.000€ por cada título, en total, 44.000€. En abril de 2012 dichos títulos fueron canjeados obligatoriamente por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, adquiriendo 440 títulos a razón de 100€ cada uno, que se mantuvieron durante los años 2012 y 2013, y que la entidad bancaria le canjea en acciones nuevas en fecha 27 de enero de 2014. Refiere que tras los canjes/conversiones, primeramente de las participaciones preferentes en bonos, y posteriormente de bonos en acciones, la entidad'engatusó'a los neo-accionistas con un negocio sobre las acciones adquiridas en el canje que ofrecía a este tipo de clientes como 'operación blanca', puesto que al poner en circulación los derechos de suscripción preferente que les correspondían a sus acciones en las ampliaciones de capital de diciembre de 2012 y de diciembre de 2014 podían reinvertir lo adquirido en nuevas acciones, imprimiendo en la mentalidad de estos acaecidos inversores que cuantas más acciones tuvieran más fácil sería recuperar lo perdido. Esto es lo que aconteció con Dña. Raimunda y D. Bernardino, quienes, en la confianza y esperanza de lo que el banco les asesoraba, esto es, que había que esperar a que la acción se revalorizara,mantuvieron las acciones a lo largo de los años 2014-2016, hasta que en fecha 8 de junio de 2017 todas sus acciones quedaron amortizadas. Se indica que el día anterior, 7 de junio 2017, se dictó resolución del FROB, y la consecuencia para los cerca de 305.000 accionistas de BANCO POPULAR, S.A -entre ellos, la actora- fue la amortización automática de los títulos de los que eran tenedores y la consiguiente pérdida de la totalidad de su inversión.

El Banco demandado se opone a la pretensión deducida de adverso indicando que la acción de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento está caducada, el producto se consumó el 27 de enero de 2014 y la demanda se interpone el 22 de diciembre de 2020; y la acción de responsabilidad contractual se encuentra prescrita en aplicación de lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio. En cuanto al fondo sostiene que la parte demandante no ha desplegado medio probatorio alguno relativo al error en el consentimiento y que los demandantes obtuvieron beneficios por la suscripción de participaciones preferentes, por lo que no ha existido, ni existe perjuicio alguno. Destaca, por otra parte, que Banco Popular cumplió con los deberes de información exigibles de acuerdo a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes -de depósito y administración de valores, que no de asesoramiento-, y que en fase precontractual se proporcionó documentación completa y suficiente. Argumenta y defiende que la calificación como minorista de los demandantes no era obstáculo para que conocieran los riegos del producto, aludiendo seguidamente a la confirmación tácita del contrato por actos concluyentes de los demandantes, quienes realizaron hasta 8 ventas de derechos de suscripción preferente y acudieron a 3 ampliaciones de capital por las que adquirieron nuevas acciones de Banco Popular.

La sentencia dictada en la instancia acoge la acción anulabilidad y declara la nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 2 de julio de 2007, por importe de 44.000€, así como de los negocios posteriores de canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones el día 4 de abril de 2012 y el contrato de canje por Acciones el día 27 de enero de 2014, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada por el citado concepto, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos, condenando, en consecuencia, a Banco Santander SA a devolver el importe total de la inversión (44.000 €), incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a los demandantes, restituyendo la actora a la entidad demandada las acciones objeto del canje, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición de costas procesales a la mercantil demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la fijación del dies a quo para el cómputo de la caducidad: el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en el momento en el que se produjo la consumación del contrato, lo que en el supuesto que nos ocupa tuvo lugar con la conversión por acciones. Por tanto, dado que la consumación y finalización del contrato se produjo el 27 de enero de 2014 y la demanda se interpuesto el 22 de diciembre de 2020, la acción de anulabilidad se encuentra caducada de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo:Manifiesta su disconformidad con lo argumentado a este respecto por el juzgador de primer grado al entender que el dies a quodebe ser fijado en la fecha de consumación del contrato. Dicha consumación se produjo con la conversión en acciones, el 27 de enero de 2014. En consecuencia, poniendo en relación la fecha de extinción del contrato (27 de enero de 2014) con la fecha de presentación de la demanda (22 de diciembre de 2020), es evidente que la acción ejercitada de contrario se encontraba caducada. Cita al efecto las sentencias del Tribunal Supremo núm.- 152/2021, de 16 de marzo; núm.- 294/2020, de 12 de junio; y núm.- 337/2020, de 22 de junio.

Segundo.- El Tribunal Supremo en su sentencia núm.- 564/2019 de 23 de octubre ha declarado la imposibilidad de anular un contrato confirmado tácitamente por su titular: la propia actuación de la parte actora impide que prosperen las acciones interpuestas:Advierte, para el improbable caso de que la Sala considere que no puede declararse caducada la acción de anulabilidad, que la misma habrá de desestimarse al haber confirmado la parte actora el contrato litigioso.

Señala a este respecto que la parte actora, tras convertirse en accionista de la entidad por el canje operado en los bonos (27 de enero de 2014), realizó diversos actos confirmatorios que ratificaron dicha condición y, por ende, su conocimiento del producto contratado. Concretamente, los demandantes realizaron ocho ventas de derechos de suscripción preferentes, y acudieron a tres ampliaciones de capital. Nuestro Alto Tribunal, por medio de la STS número 564/2019 de 23 de octubre, en un caso idéntico de Banco Popular, ha concluido que este tipo de actuaciones de la parte actora deben ser calificadas como actos concluyentes que confirman tácitamente el contrato cuya nulidad se solicita.

Tercero.- Ad cautelam, resultaría improcedente estimar la acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Cc : No concurren los requisitos exigidos para su estimación:Recuerda, ante una eventual estimación del motivo anterior, que se ejercita con carácter subsidiario una acción resarcitoria de daños y perjuicios. Para la estimación de la misma debería reunir los requisitos que ha establecido nuestra Jurisprudencia, pacíficos para todos nuestros Tribunales y que en el caso de autos ni existen ni quedaron acreditados en la instancia. Tales requisitos son:

(i).- Una relación contractual, por la que se lleve a cabo una conducta u omisión de carácter doloso o negligente. O aquel quien incurriera en mora respecto al contrato.

(ii).- Un daño efectivo y determinado. Daño que en este procedimiento no se produjo.

(iii).- Una relación causal entre la conducta u omisión y el daño producido. Inexistente en estas contrataciones.

2.1. No hay daño: con estas operaciones la parte actora no sufrió ningún perjuicio económico:Insiste en que a la luz del documento núm.- 4 de la demanda, en el presente caso no existió pérdida ni perjuicio económico para la suscriptora. No puede prosperar la acción de indemnización de daños y perjuicios porque en el momento del vencimiento del contrato no se había producido ninguna pérdida para la parte suscriptora.

2.2. Falta de nexo causal entre la información proporcionada por Banco Popular para la contratación del producto de inversión y el daño invocado por la parte actora: el riesgo de la depreciación de las acciones solo debe recaer sobre la propia actora como titular de estas:Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 1054/2016, de 5 de enero, insiste en la necesidad de acreditación del nexo causal entre la conducta antijurídica y el daño producido para el éxito de la acción, sin que pueda ser objeto de presunciones.

Identificada la doctrina de nuestro Alto Tribunal, debemos atender a la relación que pueda haber entre los deberes de información y los supuestos perjuicios alegados. Relación que ya ha sido calificada como insuficiente para estimar una relación causal que implique la imputación de una responsabilidad dañina a la parte demandada. Es reiterada la jurisprudencia sobre esta cuestión que concluye la inexistencia de nexo causal en casos idénticos al hoy enjuiciado, dado que los perjuicios para el cliente tienen como único origen la bajada de cotización de las acciones de Banco Popular y la posterior amortización de estas con motivo de la resolución de la entidad.

Cuarto.- Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la finalización del contrato. La titular de las acciones es la responsable de la devaluación de estas. No se puede imputar a la entidad bancaria la decisión de la cliente de no vender los títulos:Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, para el improbable caso de que sea desestimado el recurso y se confirme la instancia, considera la recurrente que las consecuencias de la estimación de la demanda no darían lugar a la restitución de las partidas que se exponen en la sentencia que se recurre.

Afirma que es cuestión pacífica y no controvertida para la mayoría de las Audiencias Provinciales, que la restitución del valor de las acciones debe operar desde la consumación del contrato y la conversión de éstas, pero en ningún supuesto desde la resolución de la entidad. Lo cierto es que se trata de una controversia jurídica muy reciente, pues no es habitual que un cliente demande por un producto con el que obtuvo beneficios en el momento de la finalización del contrato; sin embargo, nos encontramos con un supuesto en el que parte de lo que percibieron en contraprestación fueron acciones, que (i) están sujetas a fluctuación y (ii) son un activo que solo puede ser objeto de disposición por parte del propio cliente. Estas particularidades han ocasionado que muchas Audiencias Provinciales se hayan pronunciado ya, concluyendo que no se puede hacer responsable a la entidad bancaria de la bajada de la cotización de las acciones desde que finalizó el contrato hasta que se presentó la demanda, pues el mantener las acciones es una decisión única de los clientes. Por este motivo, concluyen la necesidad de que los clientes restituyan el valor de las acciones al momento de la finalización del contrato, no el actual, para proceder así a una restitución íntegra de las prestaciones.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

La cuestión que plantea el primer motivo del recurso atañe a la determinación del dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil; discrepando la recurrente de la decisión del juzgador de instancia que lo sitúa en la fecha en que se produce la amortización de todas las acciones de la demandante, esto es, en el día 8 de junio de 2017.

Este tribunal ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre la caducidad de la acción de anulabilidad en productos como los que son objeto del presente litigio, concluyendo, tras el análisis de la evolución actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido ampliando y perfilando el cómputo de la caducidad (entre otras, sentencias núm.- 3/2019, de 8 de enero; núm.- 365/2019, de 26 de junio; y núm.- 409/2019, de 9 de julio), que la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, salvo que el error no haya podido aún conocerse; debiéndose recordar de manera particular que en contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular, las sentencias del Alto Tribunal núm.- 294/2020, de 12 de junio, núm.- 337/2020, de 22 de junio y núm.- 357/2020, de 24 de junio, que vienen a ratificar la sentencia núm.- 411/2016, de 17 de junio, establecen que en este tipo de productos la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones, al ser este el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

Así, en nuestra sentencia núm.- 977/2020, de 10 de diciembre (Recurso núm.- 336/2020), indicábamos que 'la fecha del canje (...) es aquella en que tuvo lugar el vencimiento del producto, pues desde la misma dejó de generar los intereses o beneficios propios, obteniendo los suscriptores acciones ordinarias, pudiendo ser conscientes desde entonces, con independencia de su perfil o experiencia, de que su inversión conllevaba un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, como así es de ver en el apartado de 'observaciones' de la orden de valores acompañada como documento núm.- 9 e) de la demanda. Por lo tanto, y como acertadamente señala la resolución recurrida, es a partir de entonces 'cuando el demandante tuvo conocimiento de las características del producto, esto es, que se trata de 'inversión en renta variable', y no de un producto bancario garantizado, con percepción de intereses, pudiendo tener conocimiento, desde entonces, de la posibilidad de fuertes pérdidas (...)'.

En el caso concreto, la conversión o canje de los Bonos en acciones se produce el 27 de enero de 2014 (se adjunta como documento núm.- 4 de la demanda extracto de la cuenta de valores), siendo en dicho momento pues, cuando los actores tuvieron conocimiento del alcance de su inversión, naturaleza y características, no accionando hasta más de seis años después, en diciembre de 2020 (22/12/2020).

En consecuencia, la acción se encuentra perjudicada por caducidad, al haber transcurrido en exceso los cuatro años a que alude el artículo 1301 del Código Civil. El motivo se estima y exime al tribunal del análisis del motivo segundo del recurso de apelación.

TERCERO.-Sobre la acción de daños y perjuicios.

Sostiene y defiende la recurrente la improcedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios ( artículo 1101 Código Civil) al no concurrir los requisitos exigidos para su estimación; en concreto, no hay daño y falta el nexo causal entre la información proporcionada por Banco Popular para la contratación del producto y el daño invocado por la actora.

En el examen de la cuestión partimos recordando que nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones derivadas de un contrato requiere que el reclamante acredite de forma cumplida -yendo más allá de lo que pueden ser meras suposiciones, hipótesis y conjeturas- la realidad y la cuantía de los daños y perjuicios que asegura haber sufrido, así como la existencia de un adecuado y lógico nexo causal entre la conducta del incumplidor y la producción de tales daños y perjuicios (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2007). Como viene a decir la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3ª) de 29 de enero de 2018, la acción de indemnización de daños y perjuicios en casos de responsabilidad contractual precisa que el actor pruebe cumplidamente que ha sufrido un daño o perjuicio en su persona o patrimonio, debiendo tratarse de un daño cierto en el sentido de real y no hipotético, lo cual sucede cuando el daño depende de un evento futuro que no se sabe si va a acontecer, evaluable económicamente, que tal daño sea imputable a la contraparte ora por incumplimiento del contrato ora por intervención de dolo o culpa en el desarrollo del contrato, y que exista una relación causal entre el daño y la actuación de la parte demandada. Y si bien es cierto que la jurisprudencia tiene señalado que no es preciso la prueba del daño causado cuando su causación sea evidente, es decir, cuando la misma se derive de modo inexorable y seguro del incumplimiento contractual, en supuestos como el que nos ocupa el daño invocado no es evidente y por ello es preciso que el mismo quede concretado y probado.

Centrándonos en el perjuicio, el Tribunal Supremo en sentencia núm.- 342/2019, de 13 de junio, declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Pues bien, las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia con relación al incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus deberes de información, diligencia y lealtad, quedan establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, destacando que:

'De la prueba practicada resulta que Banco Popular no informó a los potenciales inversores de la existencia de una escasa depreciación de su extensa cartera de activos inmobiliarios y de que no estaba dotando de forma adecuada las coberturas en relación a las operaciones de crédito. Se explica que se reflejaba una imagen irreal de beneficios y no una situación de pérdidas reales, con un patrimonio neto artificial, circunstancia que solo puede ser explicada mediante una evidente distorsión de la imagen fiel de las cuentas anuales. Así, las ampliaciones de capital trataron de ocultar o paliar este desfase patrimonial. A los efectos que nos interesan, resulta especialmente grave la ampliación de capital realizada en 2016 ya mencionada con anterioridad porque, si bien se informa de la existencia de incertidumbres y posibles pérdidas, no consta que se pusiera en conocimiento de los demandantes que con la ampliación iba a quedar totalmente equilibrada la solvencia del Banco, llegando a afirmarse un inminente reparto de dividendos tras un corto período sin repartir.

La entidad demandada no justifica la evolución negativa de sus resultados a pesar y tras la ampliación de capital y, los datos obrantes en autos permiten concluir que esta evolución negativa era previsible, sin que conste la puesta en conocimiento de los demandantes de tal circunstancia en el momento de la contratación. El escaso lapso temporal entre la ampliación de capital y la publicación del folleto informativo que debió entregarse, respecto a la resolución de la entidad - escasamente, un año-, sin que por ésta se pruebe la existencia de un hecho de relevancia que lo justifique, lleva a pensar que la causa generadora de la situación de insolvencia y posterior iliquidez era coetánea al momento de publicación del folleto. La previsión de la entidad expuesta de forma pública era que cualquier pérdida que se produjera sería cubierta por la ampliación de capital, y esta es la información que se suministró a los potenciales inversores'.

Tales conclusiones no son combatidas en esencia por la parte apelante, quien, en apoyo de su posición, lo que defiende es que la pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo -más de tres años- de aquel en el que se produjo el canje de los bonos por las acciones, por lo que no es posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado y el perjuicio que se dice sufrido, pues fueron los demandantes, quienes por su propia y voluntaria decisión, mantuvieron las acciones durante más de tres años.

La Sala no puede compartir tal posicionamiento. Si analizamos el extracto de la cuenta de valores (documento núm.- 4 de la demanda) se colige, tal y como expresaron los propios actores, que la decisión de mantener las acciones durante más de tres años obedecía al único propósito -y esperanza- de recuperar lo invertido ante una mejora en la cotización bursátil, tal y como les había recomendado su entidad. Por lo tanto, si los actores vieron diluida su inversión en los años siguientes lo fue como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular, que provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7 de Junio del 2017 en aplicación del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 y de la Ley Nacional 11/2015 de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, y aunque ello sucede -ciertamente- más de tres años después de haberse consumado el contrato (27 de enero de 2014), lo acaecido no es ajeno al mismo en la medida en que la suerte de las acciones fue resultado (responsabilidad) de lo recomendado o no advertido por la entidad bancaria demandada.

En cuanto al perjuicio indemnizable, este vendrá determinado por la inversión total realizada (44.000€), más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó la aportación inicial (2 de julio de 2007), descontando los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados, con sus intereses desde la fecha de abono, determinándose la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Por último, reseñar, de manera muy breve dado que la parte apelante no insiste en la cuestión, que la acción no está prescrita. La acción ejercitada parte de un incumplimiento de los deberes de información durante la comercialización del producto y aun con posterioridad, en el desarrollo de la inversión, siendo esta negligencia la determinante de la indemnización de los daños y perjuicios que se afirman causados y que se articula mediante la exigencia de responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil. Siendo esto así, resulta de aplicación el plazo general del artículo 1964 del Código Civil en su redacción vigente a la fecha de la contratación, como ha puesto de manifiesto nuestro Alto Tribunal en sentencias núm.- 619/2010, de 22 de octubre y 461/2014, de 9 de septiembre, lo que excluye radicalmente la aplicación del lapso prescriptivo anual ( artículo 1968 del Código Civil) para la responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil) y también, el de tres años previsto en el artículo 945 del Código de Comercio, que se refiere específicamente a las acciones de responsabilidad dirigidas frente a los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques.

En definitiva, se acoge la acción de daños y perjuicios, desestimándose los dos últimos motivos del recurso, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO.-Costas Procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 117/2021, de 15 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 5 de Plasencia en los autos núm.- 656/2020, de los que dimana este Rollo, y en su virtud, REVOCAMOSen parte expresada resolución y en su lugar declaramos: 'Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Raimunda y D. Bernardino contra BANCO SANTANDER SA, y en su mérito declaramos la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y, en consecuencia, se condena a BANCO SANTANDER SA a devolver a la actora la cantidad invertida ascendente a 44.000€, con los intereses legales desde la adquisición de las participaciones preferentes, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados, con sus intereses desde la fecha de abono, a determinar en ejecución de sentencia'. Se ratifica la sentencia de instancia en el pronunciamiento de costas procesales a la mercantil demandada. Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.