Sentencia CIVIL Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Rec 9/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

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EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV/IZO EAE: 20.06.2-19/000955

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.31.1-2019/0000955

Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-errekurtsoa Auzitegi Nagusia 9/2022

EXCMO.SR. PRESIDENTE:

IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA: MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA N.º: 9/2022

En Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba reseñados, en el recurso de casación contra la sentencia que con fecha 22 de noviembre de 2021, dictó el Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda, como consecuencia de autos de Recurso apelación familia LEC 2000 2497/2021 seguidos ante el citado órgano, sobre modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo, cuyo recurso fue interpuesto por D.ª Virginia, representado por la procuradora D.ª Vanessa Díaz Manzano y asistido del letrado D. Jose Ramón del Barrio Sanz, interviniendo como recurrido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En su Rollo nº 2497/2021, dimanante del Procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 11/2020 del Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, promovido por D.ª Virginia, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2021, resolución contra la que el procuradora D. Guillermo González Belmonte, en la representación indicada interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación dentro del plazo.

SEGUNDO.-En resolución del 21 de marzo de 2022, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acordándose incoar recurso de casación civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.

TERCERO.-Personada en tiempo y forma las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisión o no del recurso de casación.

CUARTO.-Por auto de 27 de abril de 2022, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso de casación interpuesto, dándose traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte días formalizase su oposición por escrito y manifestase si consideraba necesario la celebración de vista.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2022, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 486.1 LEC, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

SEXTO.-Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco de Borja Iriarte Ángel.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

I.1El 14 de febrero de 2020 D.ª Virginia formuló demanda solicitando la modificación de las medidas paternofiliales aprobadas judicialmente en relación con sus dos hijos.

El convenio propuesto contenía una única estipulación, que se reproduce literalmente:

En el presente caso, al haberse reconciliado la pareja y reanudar su vida en común, las medidas vigentes en la sentencia de 15 de julio de 2019 se dejan sin efecto. Pero dicha sentencia recobraré su vigencia desde el momento en que la pareja cese de nuevo en su convivencia bastando para acreditar dicha circunstancia el certificado del padrón municipal.

El 16 de junio de 2020 D. Rubén, padre de los menores, ratificó la mencionada petición.

El 2 de julio de 2020 el Ministerio Fiscal se opuso a la aprobación del convenio en relación con la segunda de sus estipulaciones, alegando que la reactivación de las medidas requeriría en cualquier caso aprobación judicial.

I.2El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún rechazó por sentencia de 13 de julio de 2020 aprobar las medidas propuestas en su totalidad.

I.3Frente a la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por dos motivos: (i) la validez de la cláusula propuesta y (ii) la infracción del artículo 777.7 LEC, al no haberse dado plazo a las partes para proponer un convenio alternativo.

I.4El recurso fue estimado parcialmente por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en sentencia de 22 de noviembre de 2021 que estimó la primera de las estipulaciones del convenio propuesto, dejando sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de 15 de julio de 2019.

SEGUNDO.- Los recursos interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 22 de noviembre de 2021

II.1Por infracción procesal:

(i) Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, por incongruencia extra petitum.

(ii) Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, por infringir la prohibición de la reformatio in peius.

(iii) Al amparo del artículo 469.1.3º LEC, por infracción del artículo 777, apartados 7 y 9, LEC.

II.2De casación por interés casacional basado en la inexistencia de doctrina de este Tribunal en relación con el artículo 5.8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (en adelante, Ley 7/15).

TERCERO.- Infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por incongruencia extra petitum

III.1Se impugna en primer lugar la sentencia de la Audiencia Provincial por incurrir en incongruencia extra petitaal estimar parcialmente el recurso y aprobar la primera parte del convenio propuesto, esto es, la referente a las medidas anteriormente acordadas y cuya vigencia se suspendía.

En el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia la parte apelante solicitaba la aprobación del convenio propuesto o, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 777.7 y 9 LEC. Frente a ello la Audiencia Provincial optó por una solución intermedia que nadie había solicitado, por lo que la incongruencia es evidente.

III.2El artículo 469 LEC establece:

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: (...)

2º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

(...)

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

III.3La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3147) se había enfrentado a una cuestión similar a la que hoy vemos, esto es, la concesión por el Tribunal de algo distinto de lo pedido. En ella, el Alto Tribunal decía que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ), de forma que incurriría en incongruencia extra petitala sentencia que se pronuncia sobre extremos ajenos al debate delimitado entre las partes.

La referida sentencia nos da la clave al decir que se producirá una incongruencia extra petitasi la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es cualitativa y no cuantitativa.

Por su parte, la de 24 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2072) dice: Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha deatenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.

III.4A la luz de lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso.

La Audiencia Provincial no ha resuelto pronunciándose sobre extremos ajenos al debate que se le presentaba, sino que ha acogido parcialmente una de las peticiones de la parte hoy recurrente, siendo así que la parte apelada, el Ministerio Fiscal, se oponía a esta parte del recurso en su totalidad. Ha resuelto acogiendo una parte de la pretensión principal, dejando sin efecto el convenio regulador anteriormente vigente, pero sin validar un 'convenio a futuro' relativo a una hipotética nueva ruptura, sobre el que procederá pronunciarse al resolver el recurso de casación.

Adicionalmente, esta resolución está dotada de toda lógica, porque producida la reconciliación entre los progenitores y restablecida la convivencia familiar, el convenio regulador anterior perdía su razón de ser, quedaba vacío de contenido, de forma que dejándolo vigente daba cobertura jurídica a una situación fáctica distinta de la que motivó su aprobación.

CUARTO.- Infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infringir la prohibición de la reformatio in peius

IV.1Manifiesta la parte recurrente que la sentencia vulnera el artículo 465.5 LEC, del siguiente tenor literal:

El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Considera que la sentencia deja a la parte apelante en peor situación que la derivada de la sentencia de instancia por (i) al no dejar en vigor las medidas anteriores aboca a un nuevo convenio que fije las relaciones para el caso de una nueva separación, con las incertidumbres que eso supone para el menor y (ii) no acoge las peticiones de la recurrente.

IV.2La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2021 (ECLI:ES:TC:2021:132) ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre, FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre , FJ 3).

(...)

De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como 'una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial adquem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de este ( STC 17/2000, de 31 de enero , FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3)' ( STC 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 2, por todas).

IV.3Tampoco podemos acoger el presente motivo de recurso.

La sentencia impugnada en ningún caso empeora la situación de las personas implicadas -progenitores y menores- en tanto es, tal y como hemos dicho, congruente con las peticiones y, adicionalmente, se adapta a la realidad fáctica, consistente en este momento en la efectiva convivencia familiar, de la que deriva la innecesaridad de medidas específicas reguladoras de la vida familiar.

Reiniciada la convivencia familiar no tiene ningún sentido mantener unas medidas reguladoras de la custodia del menor aprobadas para una situación de ruptura, porque esta no existe; no olvidemos que la Ley 7/15 se refiere a los supuestos de ruptura o separación de los progenitores, por lo que, producida la reconciliación las relaciones familiares quedan fuera de su ámbito, debiendo regirse por las normas de familia establecidas para las situaciones de convivencia, esto es, el Código Civil.

La situación creada por la sentencia no debería generar incertidumbre alguna en el menor en tanto, como hemos dicho, se limita a adecuarse a la realidad. Si en el futuro se produjese una nueva ruptura deberán restablecerse las anteriores medidas o, en su caso, acordarse unas nuevas, pero en ningún caso tiene sentido dejar unas medidas latentes en espera de una eventual nueva ruptura.

QUINTO.- Infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.3º LEC , por infracción del artículo 777, apartados 7 y 9, LEC

V.1El presente motivo de recurso alega la infracción del artículo 777 LEC:

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

(...)

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.

Se sustenta en los siguientes hechos acaecidos a lo largo del procedimiento:

(i) La sentencia de instancia no aprobó el convenio regulador propuesto por uno de los progenitores con el consentimiento del otro, por considerarlo contrario a Derecho y sin conceder el plazo de 10 días antes mencionado para la proposición de uno nuevo.

Adicionalmente recogía un pronunciamiento conforme al que no tenía medio el juzgador de conocer si las partes estarían de acuerdo con una aprobación parcial.

(ii) La mencionada infracción procesal fue puesta de manifiesto por la parte expresamente al interponer el recurso de apelación, instando la nulidad de las actuaciones al amparo del artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(iii) La sentencia de apelación desestima esta pretensión, manifestando que no se ha producido una efectiva indefensión, en tanto la parte pudo manifestar lo que procediese al dársele traslado del escrito de contestación a la demanda.

A la luz de estos hechos la parte actora alega indefensión al no habérsele permitido 'alegar nada respecto de la cláusula controvertida' debiendo retrotraerse actuaciones 'de cara a alegar, argumentar, aclarar, completar, o, en definitiva, proponer alternativas a la redacción de la cláusula comprometida'.

V.2La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007 (ECLI:ES:TC:2007:258), recordando jurisprudencia anterior, nos dice que la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 24' (FJ 1) y, por otro, que '[e]l concepto jurídico-constitucional de indefensión que el art. 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión ... La conclusión que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución ; y, por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respeto -o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamientopara continuar manifestando que una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella' (FJ 1). Este Tribunal sigue reiterando que para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie' (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 , ó 130/2002, de 3 de junio , FJ 4).

En relación con lo anterior, se viene afirmando de manera continuada la exigencia de la indefensión material no sólo respecto de la vulneración del art. 24.1 CE -por ejemplo, en supuestos de omisión del trámite de audiencia (por todas, STC 156/2007, de 2 de julio , FJ 4) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199/2006, de 3 de julio , FJ 5)- sino,específicamente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2 CE , como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales (por todas, STC 215/2005, de 12 de septiembre , FJ 2), o determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pueden ser la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219/2006, de 3 de julio , FJ 7), o la de inmediación, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 10).

En aplicación de esta doctrina, el auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:6997A) dice que [c]onviene recordar que la indefensión (...) ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal , que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras).

Es decir, que un incumplimiento procesal no es por sí mismo suficiente para decretar la nulidad de actuaciones, con la consiguiente retroacción de éstas, sino que de ese incumplimiento debe derivarse una indefensión real y efectiva, material, y, en consecuencia, trascendente para la resolución del pleito. De esta manera, si la eventual retroacción no tendría consecuencias reales en la finalización del proceso no ha lugar a que el Tribunal revisor la decrete.

V.3Como punto de partida para resolver esta cuestión debemos recordar que el trámite del 777.7 LEC no está destinado a 'alegar, argumentar, aclarar, completar' el escrito de demanda en apoyo de la cláusula convencional a la que el Juzgado de instancia presenta objeciones, sino a la proposición de un nuevo convenio regulador. Los momentos procesales para esas acciones son otros, incluido el recurso de apelación.

En este momento debemos centrarnos en determinar si se produjo una indefensión materialal no concederse el plazo legal para formular un convenio alternativoal que no iba a ser confirmado. Y la respuesta debe ser negativa; es verdad que el Juzgado de instancia aplicó la norma de manera incorrecta no concediendo el plazo, produciendo una indefensión formal a la parte actora, pero también es verdad que la indefensión era eso, formal, pero no material: reinstaurada la convivencia familiar, no procedía la aprobación de convenio regulador alguno al no existir el presupuesto necesario para ello, esto es, la ruptura de la convivencia, de forma que, en todo caso, procedía únicamente la declaración de la ineficacia del anteriormente aprobado. Aspecto éste acordado por la Audiencia Provincial.

A lo largo de todo el procedimiento se ha pretendido la aprobación de un convenio regulador no de una ruptura actual, que es inexistente, sino de una eventual futura ruptura; aprobación anticipada que en el momento inicial se pretendía fuese la recuperación de la vigencia sin control judicial del convenio anteriormente aprobado, aunque parece que se barajasen proponer alternativas al amparo del 777.7 LEC pero que, (i) no fueron propuestas en sede de apelación y (ii) no serían susceptibles de aprobación por no existir una ruptura de la convivencia que las justificase.

Por todo ello procede desestimar el presente motivo de recurso.

SEXTO.- Recurso de casación por inexistencia de doctrina de este Tribunal en relación con el artículo 5.8 de la Ley 7/2015

VI.1Sustenta la parte recurrente el recurso de casación en la infracción del artículo 5.8 de la Ley 7/15, del siguiente tenor literal:

8. El convenio regulador será aprobado por el juez, oídos el Ministerio Fiscal y los hijos e hijas menores en su caso, salvo si es dañoso para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas. Si el convenio regulador no fuera aprobado en todo o en parte, deberá motivarse la resolución denegatoria y se concederá a las partes un plazo de veinte días para que propongan uno nuevo sobre los aspectos no aprobados. Presentada la nueva propuesta, el juez resolverá lo procedente, completando o sustituyendo en todo o en parte las propuestas de las partes.

Manifiesta que la infracción se produce al no aprobarse la segunda parte del convenio regulador propuesto, en concreto la que dice:

Pero dicha sentencia recobraré su vigencia desde el momento en que la pareja cese de nuevo en su convivencia bastando para acreditar dicha circunstancia el certificado del padrón municipal.

Cree que los argumentos recogidos en la sentencia no se compadecen con la realidad de los hechos enjuiciados, habida cuenta del escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de los niños - NUM000 de 2018-, la ruptura -abril de 2019- y la reanudación de la convivencia en octubre de 2019. No pretende que el establecimiento de un convenio regulador dependa de la voluntad de las partes, puesto que éste ha sido presentado a aprobación, sino evitar un nuevo procedimiento en caso de que se produzca una futura ruptura, recuperándose así la situación previa a la reconciliación. En apoyo de su tesis alega que son múltiples los convenios que aprueban cláusulas a futuro y que si se aprueba el propuesto cualquier discrepancia que surja se resolverá en ejecución de sentencia sin que sea necesario acudir en todo caso a un nuevo procedimiento, que se reservaría para modificaciones sustanciales; también recuerda que el artículo 4 de la Ley 7/15 permite el otorgamiento de pactos en previsión de la ruptura de la convivencia, por lo que es posible acordar normas a futuro.

Concluye proponiendo la fijación de la siguiente doctrina:

Se entenderá en beneficio del menor la fijación en toda sentencia de familia de los criterios y requisitos exigibles tanto para su propia vigencia como para el cese de la misma, con independencia de la posibilidad abierta para todas las partes de instar en todo momento el correspondiente proceso de modificación de medidas en caso de que las circunstancias varíen de manera bastante.

VI.2Resolución del recurso de casación.

VI.2.aLa primera característica del recurso de casación por interés casacional que debemos tener en cuenta es que su objeto no es tanto resolver el caso concreto que se plantea a la Sala, sino determinar una doctrina de interés general para la aplicación de la Ley; por todo ello para fallar son irrelevantes los hechos concretos del asunto enjuiciado, la mayor o menor duración de la ruptura o la edad de los menores, debiendo concentrar nuestra acción en una interpretación de la norma de alcance general.

VI.2.bDiversos son los preceptos de la Ley 7/15 que debemos tener en cuenta para resolver esta controversia además del anteriormente citado apartado 8 del artículo 5:

(i) El último párrafo del artículo 4, conforme al que Únicamente serán susceptibles de ejecución judicial los pactos previamente aprobados por el juez.

(ii) El apartado 1 del artículo 5:

Ambas partes, bien de mutuo acuerdo o cada uno de forma individual, al presentar la demanda de separación, divorcio, nulidad o procedimiento de medidas paternofiliales deberán presentar al juez una propuesta de convenio regulador.

(iii) El apartado 7 del artículo 5:

7. El convenio regulador, sus modificaciones y extinción producirán efectos cuando sean aprobados judicialmente, oído el Ministerio Fiscal y, en su caso, los hijos e hijas menores.

VI.2.cDe todos ellos, unido al propio título de la norma, referido a supuestos de separación o ruptura entre los familiares parece desprenderse con claridad meridiana que la aprobación judicial de los convenios acordados entre las partes debe producirse una vez producida la ruptura, y no con carácter previo a la misma. Es decir, que la existencia de una ruptura es requisito necesario para la aprobación judicial del convenio.

El artículo 4 permite su otorgamiento incluso antes de iniciar la convivencia o de que nazcan los menores, pero no les otorga efecto alguno, más allá del que pueda tener como manifestación de voluntad de los progenitores, hasta que sean objeto de aprobación judicial. El

5.1 nos recuerda que deberá acompañarse de una propuesta de convenio a las demandas que judicialicen una ruptura familiar y el 5.7 establece la necesidad de aprobación judicial para que los acuerdos surtan efecto.

En el presente caso se ha producido una reconciliación, es decir, se ha recuperado la convivencia familiar, y ese es el dato fáctico del que debemos partir, sin que podamos hacer estimaciones de lo que va a durar esa nueva convivencia partiendo de la relación histórica entre los progenitores. Hoy no hay una ruptura, hay una situación de convivencia, con lo que los progenitores podrán alcanzar un acuerdo al amparo del artículo 4 en vistas a una futura nueva ruptura, pero éste deberá ser objeto de aprobación judicial a posteriori, tal y como requiere la norma.

El legislador ha optado por la necesidad de un control judicial obligatorio para las rupturas cuando existen hijos menores de edad y la interpretación racional de ese mandato tal y como está redactado es que debe ejecutarse en el momento de que se produzca la ruptura, no antes, de forma que se presente al Juez la situación fáctica real en el momento del cese del a convivencia, con el objeto de que se pueda adecuar el convenio en lo más posible a la realidad y no a estimaciones efectuadas meses o años antes de la ruptura. Si lo que la parte recurrente pretende fuese lo querido por el legislador vasco éste hubiese habilitado cauces para la aprobación judicial de los convenios constante convivencia y no con motivo de la ruptura, normativización que no ha efectuado. Además, esta interpretación es la que mejor salvaguarda el interés superior del menor (Convención de los derechos del niño de 1989), en tanto las decisiones que le atañen son tomadas sobre una realidad próxima al momento en que van a surtir efectos y no con una antelación indeterminada en el tiempo.

Por todo ello procede desestimar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia que con fecha 22 de noviembre de 2021 dictó el Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda, en el rollo de Recurso apelación familia LEC 2000 2497/2021, que se confirma.

SÉPTIMO. - Costas y depósito para recurrir.

VII.1De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.4 LEC procede declarar las costas de oficio.

VII.2La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Virginia contra la sentencia de 22 de noviembre de 2021 dictada por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, que confirmamos; sin expresa condena en costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del órgano de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y los Ilmos. Srs. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.