Sentencia Civil Nº 90/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 322/2004 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00090/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 322 /2004

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 194 /2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

PONENTE:SRA. ROSA BROBIA VARONA

APELANTE: Fidel

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

APELADO: Alexander

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID , a nueve de febrero de dos mil cinco

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMA. SRA. Dª. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre vicios de construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandados D. Braulio , representado por la Sra. Torres Coello, D. Fidel , representado por el Sr. Verdasco Triguero, D. Juan Antonio , representado por el Sr. Vila Rodriguez y D. Jose Luis ; y de otra, como apelado-demandante D. Alexander y Dña. Concepción , representados por el Sr. Lago Pato; y como apelados-demandados D. Rodrigo y Phriva S.A., seguidos por el trámite del Juicio de Menor Cuantia.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en fecha 24 de Enero de 2004, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Alexander y Concepción , debo condenar y condeno a Juan Antonio , Braulio , Jose Luis , Fidel , Rodrigo Y PHRIVA S.A. a que de forma solidaria efectuen cuantas obras de reparaciones necesarias para evitar los cedimientos en los cimientos y estructura y a eliminar todas las fisuras, grietas, humedades, vicios, deficiencias, defectos y faltas arquitectonicas y constructivas que presenta el chalet o casa con su muro de cerramiento sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Perales de Tajuña, dejandolos en perfectas condiciones de habitabilidad, sin defecto alguno de construcción y en el estado en que debiera estar para servir al fin de vivienda; asi como al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de Febrero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar examinaremos el recurso de Apelación de Braulio , administrador de la Promotora, su recurso viene a rebatir la declaración de responsabilidad de éste, toda vez que del resultado de la prueba practicada se deduce no su responsabilidad sino la del arquitecto superior, autor del Proyecto y Director facultativo de las obras Juan Antonio . Alega que la solidaridad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo es subsidiaria y no de origen por lo que sólo se impone cuando no es posible discernir la respectiva cuota de responsabilidad de cada partícipe. Que en el presente caso de las pruebas practicadas se desprende que los defectos cuya reparación solicita la actora son responsabilidad del arquitecto superior autor del Proyecto y director facultativo de las obras.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado lo primero que se observa es que ya, el propio demandante en su demanda, achaca los vicios de su edificación a defectos en el Proyecto y en la Dirección de la obra, de ahí por lo que tan solo demanda al Arquitecto autor del Proyecto y Director de la Obra Juan Antonio . Pero ante la excepción de falta de litisconsocio pasivo necesario opuesta por éste, y la estimación de la misma por auto 14 de marzo de 2001, se ve avocado a ampliar la demanda contra el resto de los ahora demandados. Se da la circunstancia de que en la ampliación de demanda ningún hecho nuevo expone, invocando tan solo la teoría de la responsabilidad solidaria entre los intervinientes en la construcción siempre y cuando matiza, no se pueda determinar el grado de responsabilidad. Y este es el centro de la cuestión. Los hechos alegados en la demanda principal, achacan los vicios a la actuación de Juan Antonio , hechos que se han visto corroborados por las periciales de parte aportadas por la actora, los demandados y por el perito judicial, en los términos que el propio apelante expone en su escrito de apelación.

Debería haberse desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta, ya que estamos en presencia de la llamada solidaridad impropia; para que se trate de obligaciones solidarias, la solidaridad debe ser declarada por un Tribunal puesto que son obligaciones derivadas de los vicios de la construcción, y ello siempre que no estén claramente individualizadas las responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo; solo en ese caso, serán responsables tanto el contratista como el resto de intervinientes; mientras tanto el acreedor puede dirigir su acción contra cualquiera de los deudores solidarios, sin necesidad de demandar a todos ellos conjuntamente (art. 1.144 del C.C) ello sin perjuicio de quedar vigente la relación interna peculiar de la solidaridad conforme al art. 1.145 del C. Civil; Debe añadirse que si el fundamento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es evitar que alguien que no ha sido parte en el proceso se vea afectado por la resolución que se dicte. Es evidente que no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, porque la resolución que se dicte no va a vincular al resto de intervinientes, por no quedar afectada la cosa juzgada, y todos ellos pueden acudir a otro litigio para determinar si procediera la responsabilidad de todos o de algunos de ellos y la proporción o entidad de los mismos. (Este es el criterio establecido también en la sentencia de Tribunal Supremo de 22 de junio de 1996).

Por lo tanto en el caso de autos ha quedado acreditada la responsabilidad del arquitecto superior, autor del Proyecto y Director facultativo de las obras Juan Antonio , ya que del informe pericial aportado por la actora como documento nº 6 se desprende que la cimentación no se realizó con buenas técnicas de construcción necesarias para solventar la transmisión de los empujes verticales del terreno, del mismo modo al ratificar su informe añadió que la solera se mueve porque está sobre terreno de echadizo.

Por otro lado en el informe realizado por el perito judicial se dice que existe una falta de previsión por parte de la Dirección de la obra en la localización del firme. Que existió un exceso de confianza en la suposición de la naturaleza del suelo, sobre todo si se tiene en cuenta que no era un terreno nivelado, que implica una diferencia de estabilidad y resistencia. Que existe una imprevisión en el Proyecto en cuanto al diseño de evacuación de aguas. Y que en definitiva el edificio se encuentra afectado por los asentamientos debidos a la inestabilidad del terreno donde se apoya, no habiéndose previsto esta situación ni desde el Proyecto ni desde la propia Dirección de la obra; que según el Libro de órdenes todo ello está en perfectas condiciones.

Que de igual manera el informe del perito aportado por Fidel dice que los cedimientos del terreno son la causa que ha llevado a la consecuencia de la cascada de desperfectos.

Que en la ratificación y aclaraciones del arquitecto perito Benjamín señaló que no se hizo estudio geotécnico del terreno porque la Dirección Facultativa no lo estimó preciso.

Por todo lo expresado corresponde absolver al ahora apelante Braulio por una doble motivación, porque a él no se le achaca ninguna responsabilidad en la ampliación de demanda y porqué ha quedado acreditado de qué naturaleza eran los vicios constructivos y quien era responsable de ellos. Debemos estimar su recurso de apelación absolviéndole de todos los pedimentos.

TERCERO.- Recurso de apelación de Jose Luis . En primer lugar mantiene la excepción de prescripción de la acción opuesta en la instancia, y alega que el dies a quo de los cuatro años establecidos en el art. 949 del CCo. es el 31 de diciembre de 1995, que es el día en que se disolvió la sociedad promotora por no adecuar su capital social al mínimo legal según establece la Disp. Transitoria Sexta punto 2º de la Ley de Sociedades Anónimas, pues la norma impone al Registrador la cancelación inmediata y de oficio de los asientos registrales, por lo que si dicho trámite no se hizo con la inmediatez que viene exigida, y se hizo dieciocho meses después, esto significa dejar al Registrador la máxima discrecionalidad que conlleva la inseguridad jurídica más absoluta.

CUARTO.- Respecto al régimen de prescripción aplicable al régimen de responsabilidad fundado en la Disposición Transitoria Sexta de la LSA, no puede desligarse su interpretación de la Disp. Trans. tercera. Al igual que el art. 262.5 del TRLSA, estas disposiciones constituyen normas de coerción que pretenden obtener el cumplimiento de una obligación legal y concluyen imponiendo una responsabilidad "ex lege", con naturaleza de sanción civil, para el caso de incumplimiento, a las personas que desempeñan los cargos gestores en ellas mencionadas. No requieren, por ello, la producción de un daño ni la consiguiente relación de causalidad entre él y el comportamiento del administrador o del liquidador para que pueda ser aplicada esa sanción, consistente en responder personalmente y de forma solidaria con la sociedad por todas las deudas de ésta. En este sentido ha declarado a STS de 12 de febrero de 2002, que repite la doctrina recogida en la de 21 de diciembre de 2000, que la finalidad de la disposición transitoria tercera debe contemplarse desde la perspectiva del favorecimiento de la seguridad del tráfico, de modo que el desencadenamiento de la sanción no precisa de la existencia de un daño, siendo suficiente para que se origine dicha responsabilidad de administradores o liquidadores, la falta de adaptación de los estatutos a lo previsto en la Ley de 1989. De ahí que el régimen de prescripción de tales acciones no sea el asignado a las fundadas en la culpa extracontractual, sino el más específico del art. 949 del Código de Comercio (cuatro años desde que el administrador, o el liquidador, haya cesado en el cargo), como indican expresamente las Sentencias del TS de 26-10-2001 y 26-10-2001, entre otras. Y el cese en dicho cargo, a tenor de lo que prescribe el art. 280 del TRLSA, no puede entenderse producido.

La falta de adaptación de la cifra del capital a la que se refiere la Disposición Transitoria Sexta, no produce la extinción inmediata de la personalidad de las sociedades anónimas afectadas, sino exclusivamente su disolución de pleno derecho e impone la apertura del proceso liquidatorio encaminado a la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes. Por lo que sus administradores deben cesar en sus cargos y proceder a la apertura del período de liquidación con el nombramiento de los liquidadores que serán los encargados de la representación de la sociedad (STS Sala 1ª de 22 septiembre 2003 Ponente Sr. García Varela);la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras la liquidación no se realiza, y cesa únicamente la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, lo que en modo alguno implica la nulidad de las contraídas con anterioridad (STS de 23 de febrero de 1988).

En nuestro caso de autos el apelante pretende equiparar que la sociedad quedase disuelta por imperativo legal por no adaptar el capital social, a una liquidación de la sociedad con ceses de los administradores. Ese cese de los administradores no se produjo, por lo que sigue sujetos a la responsabilidad personal que la ley les impone Debemos por tanto desestimar la prescripción de la acción opuesta por el apelante.

QUINTO.- Alega el Sr. Jose Luis igualmente que impugna la declaración de responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la construcción, y de él como administrador de la sociedad promotora. A esta alegación debemos reiterar lo ya expresado en el Fundamento de Derecho Segundo que damos por reproducido, concluyendo que por lo tanto en el caso de autos ha quedado acreditada la responsabilidad del arquitecto superior, autor del Proyecto y Director facultativo de las obras Juan Antonio ; corresponde absolver al ahora apelante Jose Luis por una doble motivación, porque a él no se le achaca ninguna responsabilidad en la ampliación de demanda y porqué ha quedado acreditado de qué naturaleza eran los vicios constructivos y quien era responsable de ellos. Debemos estimar parcialmente su recurso de apelación absolviéndole de todos los pedimentos.

En cuanto a la alegación tercera de su recurso en el que pide la nulidad de la sentencia, dicha alegación se basa en que el Arquitecto director de la obra fue condenado doblemente como tal arquitecto y también como administrador de la sociedad promotora, afectando dicha condena a las facultades de repetición que cada uno de los condenados tuviesen. Pues bien, Don. Juan Antonio , no fue demandado por ser administrador de la sociedad promotora sino que lo fue por ser el Arquitecto autor del Proyecto y Director Facultativo de las obras, así lo manifestó la demandante en su escrito de ampliación de demanda, habiendo por tanto sido condenado en calidad de tal, por lo que la condena es única.

SEXTO.- Interpone así mismo recurso de apelación Fidel , quien intervino en la construcción como arquitecto técnico. Alega el apelante que de los informes emitidos, tanto por el perito de la demandante, como por el perito judicial, se desprende que la causa de los daños que existen en la vivienda proceden de haberse asentado ésta sobre el terreno no apto para recibir las cargas que se transmitían. El perito de la actora manifiesta sin rodeos en su testifical que la causa de las grietas existentes se debe a una cimentación incapaz de transmitir las cargas correctamente, única causa y origen de todos los daños interiores en tabiques, solados, alicatados e igualmente los daños en el solado del porche, son producidos por los movimientos de la solera asentada terreno no apto. Por otro lado no existe sujeción de un drenaje perimetral que proteja el edificio de las aguas, ni al muro de contención. Que el Proyecto redactado es muy básico y muy laxo en muchos aspectos que deberían estar perfectamente definidos con una incorrecta definición de la propia obra respecto al asentamiento sobre el terreno. Que por otro lado la pericial manifiesta que la obra se ajusta al proyecto y así se hace constar en el libro de órdenes. Que por tanto el Sr. Fidel no tiene responsabilidad alguna sobre el cálculo de la cimentación ni en la elección del suelo donde se asienta el edificio y carece de capacidad para modificar el proyecto aprobado y no le cabe más que cumplir con diligencia las órdenes e instrucciones que en la obra se recibían conforme a lo que estipulan las disposiciones legales que rigen su actividad profesional.

SÉPTIMO.- Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el apelante Sr. Fidel en base a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia que se da por reproducido. En el caso de autos se ha acreditado la responsabilidad del arquitecto superior, autor del Proyecto y Director facultativo de las obras Juan Antonio , corresponde absolver al ahora apelante Fidel por una doble motivación, porque a él no se le achaca ninguna responsabilidad en la ampliación de demanda y porqué ha quedado acreditado de qué naturaleza eran los vicios constructivos y quien era responsable de ellos, que estos eran errores del proyecto, no teniendo el arquitecto técnico capacidad para modificarlo. Debemos estimar su recurso de apelación absolviéndole de todos los pedimentos.

OCTAVO.- Por último interpone recurso de apelación Juan Antonio pidiendo la revocación de la sentencia tan solo en el pronunciamiento sobre las costas procesales. Alega que la demandante también solicitaba la condena a indemnizar daños y perjuicios causados y que fueran evaluados en ejecución de sentencia. Durante el procedimiento nada se intentó siquiera probar a este respecto y la sentencia desestimó esta pretensión, por lo que la estimación de la demanda ha sido parcial y cada litigante debería haberse hecho cargo de las costas causadas en su defensa y las comunes por mitad.

NOVENO.- Debemos estimar el recurso de apelación del Sr. Juan Antonio , pues en efecto, la demandante en el suplico de su demanda pidió, no solo la reparación de los desperfectos, sino también la indemnización de daños y perjuicios causados por la deficiente actuación pidiendo que se evaluasen en ejecución de sentencia. Tal pedimento fue desestimado por falta de prueba de los alegados daños y perjuicios, no siendo posible dejar para ejecución de sentencia la probatura de los mismos, sin dejar fijadas al menos las bases para su cálculo, por lo tanto la estimación de la demanda fue parcial, y en aplicación del art. 523 de la LEC de 1881 aplicable al caso de autos, cada litigante se hará cargo de las costas causadas en su defensa y las comunes por mitad.

DECIMO.- En cuanto a las costas generadas con la ampliación de la demanda, dado que los demandantes se vieron obligados a ampliar su demanda, pese a que se opusieron al litisconsorcio pasivo necesario declarado, y puesto que los demandados fueron traídos al pleito y se han visto absueltos en esta instancia, cada parte se hará cargo de las costas generadas con su defensa y las comunes por mitad, teniendo en cuenta para todo ello la especial relación juridico procesal habida.

En cuando a las costas de esta alzada, al haber sido estimados los recursos de apelación de Braulio , Jose Luis , Fidel , no debemos hacer expresa imposición de costas según establece el art. 398 en relación con el 394 de LEC 1/2000. Y respecto al recurso de apelación de Juan Antonio al haber sido estimado en su totalidad tampoco debemos hacer imposición expresa de las costas según el art. 397 de la LEC 1/2000.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrera Cepedano en representación de Braulio , el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Monte Hernaz en representación de Jose Luis , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Osset Pérez-Olague en representación de Fidel , contra la sentencia de 24 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda en los autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 194/2000.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Lozano Nuño en representación de Juan Antonio revocando parcialmente la mencionada resolución, ABSOLVIENDO de todos lo pedimentos a Braulio , a Jose Luis , y a Fidel . Las costas de la primera instancia serán a cargo de cada parte las generadas en su defensa y las comunes por mitad. Dejando invariado el resto del pronunciamiento y sin imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.