Sentencia Civil Nº 90/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 576/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 576/2007

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 1220/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MATARO

S E N T E N C I A Núm. 90/2008

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 1220/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancias de D. Plácido , contra Dª. María del Pilar ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francesc d'a Mestres Coll, en nombre y representación de D. Plácido , contra Dª. María del Pilar , representada por la Procuradora Dª. Mª José Sarrionandia Chacon, debo acordar y acuerdo modificar parcialmente la sentencia que declaró la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por divorcio, en el sentido de declarar extinguidas tanto la pensión alimenticia que se acordará a favor de la hija de los litigantes llamada Meritxell, como la obligación del demandante de contribuir al levantamiento de las cargas familiares de su esposa e hijos; manteniendo exclusivamente que el Sr. Plácido debe abonar a favor de su hijo Xavier una pensión alimenticia de 180 ? mensuales, hasta la total independencia económica de este. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, a nombre del propio Xavier, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IC.

Todo ello sin hacer imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación, se solicita la nulidad de actuaciones en base al art. 238 3º de la LOPJ . La petición de nulidad la basa el apelante en que la sentencia ha sido dictada sin haber valorado una serie de pruebas cuya práctica fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia, sin que se hubiera practicado la misma antes de dictarse la sentencia. La parte apelante sostiene que la prueba documental tenía gran importancia para acreditar los hechos en que la parte funda su pretensión de extinción de la pensión de alimentos de los dos hijos y que la circunstancia de haber recaído sentencia sin tener en cuenta dicha prueba le ha causado indefensión.

No procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada. La prueba admitida y no practicada en primera instancia fue reproducida en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC y ha sido practicada en esta alzada. Se ha respetado por tanto los principios de defensa y contradicción y no se ha causado indefensión alguna a la parte apelante, siendo esta última necesaria para poder decretar la nulidad de actuaciones.

No obstante lo anterior, cabe señalar asimismo, que los hechos que se pretendían acreditar mediante la prueba documental que finalmente no se llegó a practicar en primera instancia, concretamente que el hijo mayor del matrimonio había realizado trabajos, fueron reconocidos por la demandada en la prueba del interrogatorio, de manera que la finalidad perseguida por la prueba no practicada se alcanzó mediante la práctica de otra prueba. La prueba que no se llegó a practicar, carecía en consecuencia de la trascendencia y relevancia que le otorga la parte apelante, por lo que de no haber sido admitida en segunda instancia, tampoco hubiera procedido la declaración de nulidad de actuaciones, en tanto no puede afirmarse que se haya privado a la parte actora del derecho de defensa.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación, hace referencia a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad Javier en la suma de 180 ? mensuales. La parte apelante alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 152,3 del Código Civil y 271,1 del Codi de Familia. Se alega en síntesis que el hijo mayor estuvo trabajando en una cadena de supermercados, que incluso estuvo viviendo con su hermana y que en consecuencia se encuentra en plena disposición de trabajar y satisfacer sus propias necesidades.

Se ha acreditado que el hijo mayor de edad, estuvo trabajando durante cinco meses en los años 2005 y 2006 en la empresa Establiments de Proximitat S.L. y con posterioridad dos meses en verano de 2006 en la empresa Miquel Alimentació Grup S.A.. No consta que con posterioridad haya realizado trabajo alguno. La convivencia en el domicilio de su hermana duró menos de dos meses, regresando a vivir a casa de su madre. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 39% con efectos desde el 21 de noviembre de 2002.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 16 de marzo de 2006 , señala que "El art. 76.2 del Codi establece: " Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259 ". Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto: En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza - si bien no necesariamente por igual - a ambos progenitores. En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica. Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso. En parecidos términos se pronuncia hoy, tras la reforma operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, el art. 93, segundo párrafo, del Código civil ." y recogiendo la sentencia de 3 de noviembre de 2003 determina que "no basta con el simple ingreso en el mercado laboral, si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria".

En el caso de autos ha quedado acreditado que el hijo convive con la madre. La convivencia provisional con su hermana por un tiempo inferior a dos meses, no puede interpretarse en el sentido pretendido por el recurrente, tratándose de un cambio de domicilio temporal que no se ha consolidado. En cuanto al acceso al mercado laboral, que según criterio del apelante determina la existencia de una capacidad y disposición del hijo a obtener ingresos, ha sido también temporal y no ha tenido una continuidad suficiente para poder afirmar que el hijo Javier haya alcanzado la capacidad suficiente para satisfacer las necesidades básicas. Hay que tener en cuenta el grado de discapacidad que tiene reconocido que puede afectar de forma negativa su capacidad para encontrar un empleo que le proporcione ingresos suficientes para satisfacerlas. Dichas consideraciones conducen, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76, 2 del Codi de Familia, a mantener una pensión de alimentos a su favor con denegación de la petición de extinción de alimentos formulada en la demanda y en el recurso, por entender que carece de medios propios de vida y convive en el domicilio materno.

En cuanto al importe establecido, debe valorarse sin embargo, cual es la situación económica de ambos progenitores, en tanto dicha pensión debe guardar la debida proporcionalidad entre la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades ordinarias del hijo (art. 267 del CdF ). Ninguna prueba ha aportado la demandada respecto a sus ingresos, constando solamente por la prueba del interrogatorio que tiene una parada de mercado. Sí se ha aportado la documentación pertinente que acredita los ingresos del padre. Consta que cobra una pensión de invalidez que en 2006 ascendía a 689,56 ? al mes. La parte apelante solicita, en base a la escasez de sus ingresos, la extinción de la pensión de alimentos del hijo, alegando que el pago de la suma establecida le impide hacer frente a sus necesidades mas básicas, concurriendo la causa de extinción del artículo 271 1 b) del Codi de Familia. Atendiendo a dichas consideraciones, por la Sala se estima excesiva la pensión de alimentos establecida, en primer lugar por la entidad de los ingresos del demandante, en segundo lugar, porque ninguna prueba obra en las actuaciones referida a la situación económica de la madre y por último, porque pese a las alegaciones efectuadas en el acto del juicio, no se han acreditado gastos especiales o excepcionales del hijo. La situación económica del padre, cuya pensión se abona en catorce pagas al año, le permite sin embargo realizar alguna contribución para la alimentación de su hijo, sin que le impida afrontar sus propias necesidades, pero dicha contribución debe determinarse en una suma inferior a la establecida en la sentencia, estimando la Sala que la cantidad de 120 ? resulta mas adecuada y atemperada a las circunstancias fácticas concurrentes en este supuesto. Por todo ello procede la estimación parcial del recurso, en tanto se deniega la petición de extinción de la pensión de alimentos, pero se acuerda su reducción a la suma de 120 ? al mes que deberá abonarse en la forma establecida en la sentencia de instancia, pero desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- El último motivo de apelación, hace referencia a la denegación del efecto retroactivo de la extinción de las pensiones y cargas familiares, con efectos desde el mes de julio de 1999, fecha en que, según sostiene la parte apelante, se dio la causa de extinción de las mismas o en su defecto con efectos desde la interposición de la demanda. Invoca para fundar tal petición el artículo 7 del Código Civil , afirmando que la denegación de esta petición ampara un abuso de derecho por parte de la demandada. No se ha probado con claridad la fecha desde la cual la hija mayor del matrimonio, cuya pensión de alimentos ha quedado extinguida, marchó del domicilio materno, ni tampoco la fecha en que cesaron las cargas familiares. En tales condiciones, no puede otorgarse el efecto retroactivo que se pretende. Asimismo hay que tener en cuenta la doctrina de nuestros Tribunales contenida entre otras en sentencia de esta Sala de fecha 5 de septiembre de 2007 , ello sin perjuicio de que pueda apreciarse la existencia de abuso de derecho por parte de la madre al formular la reclamación de dichas prestaciones, en ejecución de la sentencia de divorcio, y pueda considerarse que en dicho trámite las cantidades reclamadas resulten no exigibles, una vez determinado el momento en que no concurrieran los presupuestos del artículo 76, 2 del CdF , como en otras ocasiones ya lo ha considerado este Tribunal. Procede en consecuencia desestimar el recurso por este motivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Plácido contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró en los autos de Modificación de Medidas nº 1220/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA en parte la expresada resolución, acordando que la pensión que el Sr. Plácido , debe abonar en concepto de alimentos a su hijo mayor Javier es de 120 ? mensuales, que satisfará en la forma y términos establecidos en la sentencia de primera instancia, con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.